Por Luis Alberto García Bolívar

Así pareciera pensarse en la Fiscalía General de la Nación, al informarnos por estos días de la, tan lamentable como insólita, orden de detención al gobernador Aníbal Gaviria Correa, dictada por un fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, con un show mediático incluido, del cual mejor ni hablar.

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Aunque no soy abogado, el aprendizaje acumulado de 36 años de ejercicio profesional como ingeniero en diversos proyectos públicos (Túnel de Occidente, Túnel de Oriente, Túnel de La Línea, Obras de Valorización en El Poblado) me genera reflexiones y preguntas sobre el caso.

De acuerdo con lo que expresó el Gobernador Gaviria en su rueda de prensa del día 8 de junio, los hechos que dan origen al proceso están referidos a un contrato del año 2005, para el mejoramiento y pavimentación de la denominada Troncal de La Paz, en la Región del Bajo Cauca antioqueño, del cual la Fiscalía cuestiona:

• Que el anticipo contratado fue del 29 %, cuando los pliegos decían que el anticipo sería del 25 %.
• Que el pago de los anticipos se hizo sin la aprobación de las pólizas otorgadas por el contratista.
• Que el contrato se haya adicionado para conectar los municipios de Zaragoza y El Bagre (construcción de un puente) con la Troncal de la Paz.
• Que con los anticipos el contratista haya comprado maquinaria.

Dejo claro que desconozco las condiciones específicas de ejecución del contrato y la documentación que respalda las actuaciones de las partes en el mismo, pero, aun así, viendo los señalamientos como están presentados, puedo afirmar lo siguiente:

De manera muy simple, recordemos que los ámbitos de sanción para los empleados públicos o quienes ejerzan funciones públicas, podrían resumirse en tres: el disciplinario, derivado de la comisión de faltas en los procesos administrativos, que omitan o contraríen los mandatos legales. El fiscal, que se aplica en los eventos en que sus actuaciones, por acción u omisión, impliquen detrimentos patrimoniales. El penal, cuando esas actuaciones constituyan delitos, consagrados como tales en las normas vigentes al momento de la actuación.

La primera reflexión que me suscitan esos cuestionamientos es que, tal vez con la excepción del relativo a la aprobación de la póliza, ninguno de esos cargos, si se les puede llamar así, constituyen per-se, falta o desconocimiento de la normatividad contractual.

Un porcentaje de anticipo inicialmente ofrecido en pliegos, y pactado en contrato, no es camisa de fuerza, siempre que no sobrepase el tope legal permitido. Es posible, y en proyectos en los que he participado lo hemos hecho, que se entregue más de un anticipo, dependiendo de la situación financiera específica del contrato, y del contratista, para dar la liquidez que garantice la total ejecución de la obra, lo cual puede incluir compra de equipo y maquinaria, sin desconocer los límites legales en cuanto a la máxima cuantía permitida, garantizando que la inversión se hace en la ejecución de la obra para la que se otorga y que el remanente de recursos del contrato permiten su amortización. Si eso se hace en esos términos, no se configura falta disciplinaria, ni detrimento patrimonial alguno, lo que de entrada excluye comisión de delito, y por ende un proceso penal. Ahora bien, si se sobrepasaran los topes legales para otorgar anticipos, o se hicieran sin la garantía respectiva, pero el anticipo fuera amortizado en su totalidad, siguiendo las reglas del contrato, el ámbito de sanción sería el disciplinario, no el fiscal, y menos el penal.

Vale la pena hacer hincapié en lo errado del señalamiento como falta o delito (presumo que es lo que se ha calificado como peculado por apropiación en favor de terceros), de la utilización de un anticipo para la compra de equipo por parte del contratista. Sea lo primero señalar que eso está perfectamente permitido en los planes de inversión de los anticipos, siempre que ese equipo o maquinaria se utilice en la obra contratada. Y lo está porque si bien el anticipo es un recurso público, es entregado al contratista como un préstamo que se recupera en el transcurso de la ejecución, con un interés equivalente a la tasa promedia de ajustes de los precios del contrato, anticipo sobre el cual se expiden las pólizas que garantizan su buen uso e inversión, siendo por tanto que cuando se termina de amortizar, los equipos y demás elementos adquiridos con él, son de su propiedad y la remuneración recibida por su utilización en la obra es válida y legal. En esas condiciones, no logro entender por qué desde la Fiscalía se cuestiona la inversión del anticipo en compra de equipo, que se convierta en propiedad del contratista una vez usado en la obra, previa la amortización total del dinero con el que se adquirió, como es este el caso.

El otro punto que se cuestiona es sobre haber incluido, como objeto de adición al contrato, la conexión del puente La Libertad, en una actuación de pocos días antes de terminar el periodo de gobierno. Lo primero es decir que si, de acuerdo con la información que entrega el gobernador Gaviria Correa, el porcentaje de adición jamás sobrepasó el tope definido por la ley para hacer adiciones, está de entrada conjurada la primera posibilidad de falta. Lo segundo es que se equivoca la Fiscalía, en la persona de su delegado ante la Corte, si pretende establecer que el puente que hoy es elemento insustituible de comunicación entre municipios de la región del Bajo Cauca, garantía de condiciones para el desarrollo regional, condición sine qua non este último para lograr un escenario de paz, se equivoca repito, si pretende establecer que ese puente es un elemento ajeno al objeto del contrato. No hay duda que cabe perfectamente en su alcance, porque es continuidad de la vía principal (TRONCAL), que le da conexión a una cabecera municipal y, por la comunicación que ofrece, logra el efecto buscado: crear condiciones favorables a LA PAZ, en un municipio que es parte de la región que la vía pretende integrar bajo los conceptos que definen su nombre. No creo que el asunto requiera más explicación.

Ahora bien, cuestionar la actuación porque se hizo unos días antes de la terminación del periodo de gobierno, y pretender derivar de ello un delito, es sencillamente incomprensible. No tiene ningún asidero legal pretender limitar la facultad de actuación de los mandatarios, democráticamente elegidos, con períodos fijos, a la arbitraria definición de un límite difuso, establecido generalmente por la también arbitraria percepción de ser una actuación sospechosa de mala intención. Eso es, además de sancionar por intento de sospecha, una castración a la democracia. Quienes elegimos un gobernante le damos poder para actuar dentro de la ley, hasta el último segundo de su periodo constitucional.

Un elemento más del absurdo legal es el que tiene que ver con la sanción penal, que además de establecerse por actuaciones que al máximo podrían definir acciones disciplinarias, si de verdad se configuraron como faltas, es el de la responsabilidad penal por actuaciones de terceros.

Se sabe que en la contratación objeto de la medida contra el gobernador Gaviria, expresamente este delegó la competencia de hacerlo en otros funcionarios que fueron quienes actuaron. Si fuera cierto que las actuaciones desconocieron las normas establecidas, al punto de configurar delitos y poner a quienes actuaron en la órbita de lo penal, que estoy convencido no fue así, ni por dolo, ni por culpa, es absolutamente contrario a derecho sancionar por esas actuaciones a un tercero que no actuó. La responsabilidad en lo penal es individual, personal, y no heredada, ni trasmitida por la irradiación de culpa, que estime hacer un funcionario judicial, desconociendo la inexistencia de conexidad directa de las actuaciones del gobernador en este caso, con la eventual comisión del supuesto delito. Inaceptable.

Mención aparte merece el hecho de señalar una supuesta falta en relación con la obligación de hacer control y seguimiento a la delegación por parte del gobernador Gaviria, que de haberse presentado, y tenerse que demostrar, apenas si ameritaría una sanción disciplinaria, porque en todo caso aquí está claramente establecido que no hubo detrimentos patrimoniales, y menos aún, actuaciones delictivas. En tal caso, y en los demás señalamientos de este proceso, en los que hubiera lugar a sanción disciplinaria, el hecho que las conductas que pudieran merecerla, se presentaran hace quince años, las tendría sepultadas en la prescripción. Se pregunta uno, además, ¿qué hace la Fiscalía actuando solo quince años después, en un proceso que se supone delictuoso? Si lo fuera, cuanta vergüenza para este país. Y por no serlo, como es el caso, hay que decir que la vergüenza es mayor, cuando actúa a tanto tiempo de transcurridos los hechos, y con tanta y sospechosa desproporción.

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Como antioqueño y como amigo de Aníbal Gaviria, espero que la justicia, a quien él por supuesto tiene la obligación de atender, le permita adelantar su defensa en libertad. No va a evadirse, ni va a obstruir su acción y atender como gobernador la situación de emergencia sanitaria en que estamos inmersos, como él lo ha venido haciendo, no es cosa de poca monta.