Los conceptos de “validez” y “eficacia” de la norma jurídica son propios de la teoría del derecho, pero tales conceptos aterrizan en el mundo práctico cuando la invalidez o ineficacia de esas mismas normas jurídicas genera su inconstitucionalidad. Es decir, una norma puede ser formal y materialmente válida, por haberse dictado y emitido por los órganos correspondientes para ello y por no desconocer –prima facie- los derechos fundamentales de los destinatarios, y puede ser –al mismo tiempo- ineficaz. Su ineficacia deviene de no producir, o no tener la aptitud de producir, efectos jurídicos ni consecuencias en el mundo real. En tal sentido Hans Kelsen, en su libro Teoría Pura del Derecho, indica que “La eficacia de una norma es, pues, condición de su validez” toda vez que “una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente”.

Al convertirse la norma en ineficaz, es decir, al no tener la posibilidad de producir ningún efecto sobre el mundo exterior, entra inmediatamente en pugna tal situación con ciertas normas de nuestra Constitución Política como lo son la vigencia de un orden justo como fin esencial del Estado (Art. 2), el deber de los nacionales y extranjeros de acatar la ley (art. 4) y el deber de los jueces de someter sus decisiones al imperio de la ley (art. 230). Por ello, la norma desueta deviene naturalmente en inconstitucional.

Esta introducción teórica sirve de sustento para indicar por qué es inconstitucional el inciso tercero del artículo 48 del Estatuto Tributario, que indica que “se asimilan a dividendos las utilidades provenientes de fondos de inversión, de fondos de valores administrados por sociedades anónimas comisionistas de bolsa, de fondos mutuos de inversión y de fondos de empleados que obtengan de los afiliados, suscriptores, o asociados de los mismos”.

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En Oficio No. 013279 del 30 de mayo de 2017, la Dian, tras un análisis de la norma antes transcrita concluyó que “(…) el inciso final del artículo 48 del ET no es aplicable a las utilidades que distribuyan los fondos de inversión colectiva. En consecuencia, las mismas no se encuentran gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios por concepto de dividendos. (…) Para los FIC, en materia del impuesto sobre la renta y complementarios, sigue imperando el principio de transparencia en los términos de los artículos 23-1 y 368-1 del ET; y 1.2.4.2.78 y siguientes del Decreto 1625 de 2016 (…). En consecuencia, se revoca el Concepto 06230 del 22 de marzo de 2017 y se concluye que las rentas obtenidas a través de un fondo de inversión colectiva por parte de una persona natural residente en el país, tienen el tratamiento que tendrían si las actividades que las originaron hubieren sido desarrolladas por la persona natural (…)”.

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Si bien se comparte la posición de la Dian al respecto, se evidencia que la norma que consagra el inciso tercero del artículo 48 del Estatuto Tributario, a pesar de ser válida, es ineficaz. Y su ineficacia conlleva, naturalmente, su inconstitucionalidad, pues pugna con las normas constitucionales anteriormente mencionadas que ordenan el acatamiento de la ley por parte de nacionales y extranjeros, el mandato de que las decisiones judiciales se basen en la misma y la vigencia de un orden justo como fin esencial del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad de este tipo de normas que han perdido eficacia tendría un efecto purificador y descongestionante del derecho, toda vez que no tiene sentido alguno conservar normas en el ordenamiento jurídico que el mismo ente fiscalizador considera son inaplicables.