Las diferentes formas de aproximarse a la interpretación del régimen jurídico aplicable al sector de los servicios públicos, ha generado tres tensiones cada vez más notorias tanto en la práctica, como en la actividad académica: (i) la que nace de las visiones pública (administrativa) y privada (económica) del sector; (ii) las que se  originan en la transformación del estado de derecho, al social de derecho, y (iii) las que se derivan de tener la Ley o la Jurisprudencia como la fuente formal principal de derecho.

La primera tensión corresponde al punto de vista desde el cual debe abordarse el estudio del régimen jurídico de los servicios públicos, pues mientras para unos el método de estudio adecuado se fundamenta en las ciencias sociales, como rectoras de la interpretación jurídica, para otros el método adecuado es el que está orientado por el análisis económico del derecho, como efecto de esta distinción, el intérprete puede terminar privilegiando de un lado los usuarios, el medio ambiente, el servicio universal y el interés público social, o por el contrario, puede privilegiar la seguridad jurídica, la inversión económica y la generación de rentas propia de las actividades económicas.

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La segunda tensión se origina con la trasformación del modelo de Estado, que ha dejado de ser un simple Estado de Derecho, para pasar a ser un Estado “Social” de Derecho, y por lo tanto, los derechos dejan de ser un simple postulado formal, para tener verdadera existencia material, además los fines del Estado pasan de ser una simple declaración, a convertirse en la realización de los principios y valores que justifican su existencia; el problema radica en que muchos siguen haciendo prevalecer el contenido formal del derecho, como si ello fuera más importe que su incidencia en vida social.

La tercera tensión que es una consecuencia de la anterior hace referencia a las fuentes formales del derecho, pues mientras para el Estado de Derecho, la fuente formal principal del derecho es la Ley, expresada en las actuaciones del Congreso y del Gobierno, para el Estado Social de Derecho la fuente formal principal del derecho es la Constitución, que se materializa especialmente en las decisiones que adopta el juez constitucional en la guarda de la integridad de Carta.

La existencia de estas tensiones no es un asunto irrelevante para el derecho y dependiendo de la posición que se adopte frente a ellas se pueden tomar decisiones en asuntos como: (i) la protección de derechos colectivos y el medio ambiente, (ii) el privilegio de las decisiones que tienden a garantizar “servicio universal”, (iii) la defensa de los derecho de los usuarios, (iv) la adopción de acciones afirmativas a favor de la población vulnerable; (v) la garantía del debido proceso en todas las actuaciones administrativas; (vi) el derecho de  todas las personas a acceder al mínimo vital de los servicios, en especial a las sujetos con especial protección constitucional, (vii) la implementación de un régimen tarifario solidario y redistributivo, … en fin, temas de innegable interés sectorial, que justifican el tratamiento especial que se da a los servicios públicos.

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Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el régimen jurídico de los servicios públicos se ha venido construyendo, a la luz de la jurisprudencia que ha proferido la Corte Constitucional y en asuntos como los citados, su aporte ha sido definitivo, pues posiblemente con la sola aplicación de la Ley y la regulación, los avances hubieran sido muy pocos.

Como se podrá deducir para la teoría del servicio público, no es irrelevante la existencia de la “cláusula de Estado Social de Derecho” en el ordenamiento jurídico, así como tampoco la existencia o no de un juez constitucional, pues las instituciones más relevantes del sector obedecen a la dinámica que le ha dado la Corte Constitucional, por eso para quienes tenemos un sentido social del derecho, la propuesta de suprimirla para que sea absorbida por otro juez, es una propuesta inaceptable.

Comentarios:

Juan Manuel
2018-06-08 08:02:52

Pocas veces en la vida había perdido el tiempo leyendo un galimatías tan sin sentido. El último párrafo hace sospechar vagamente que el autor se opone a la propuesta de Iván Duque de fusionar todas las cortes en un solo órgano judicial supremo, no en desaparecer la justicia como oponentes, actuando de mala fe, insinúan. La columna es una diatriba sobre los servicios públicos y el modelo de estado, lo cual no tiene nada que ver con el título de la columna ni con la supuesta tesis que se defiende en ella. Creo que quien pagí por esta columna, perdió la platica.

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