Por: María Del Mar Arciniegas Perea*

Algunos de los pilares en los que se fundamentó el Gobierno Nacional para la expedición de la Ley 1943 de 2018 -Ley de Financiamiento -, fue la simplificación del sistema tributario para la reactivación económica y la disminución de los porcentajes de informalidad en el País. Tal objetivo fue desarrollado a través de distintas medidas, siendo una de ellas la sustitución del monotributo por el impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación (“Simple” o “Régimen Simple”).

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Recordemos que el monotributo, de acuerdo con la información suministrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), generó un recaudo bruto para el periodo enero - julio de 2018, de tan solo $6’648.332, cifra calculada, según la Administración Tributaria, a partir de la información de los recibos oficiales de pago en bancos residentes en las bases de datos institucionales con corte al 31 de agosto de 2018.

En este contexto, el artículo 903 del E.T. (adicionado por el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018), crea el Régimen Simple “con el fin de reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria”. En otras palabras, se constituye como una medida dirigida a superar los bajos índices de recaudo bruto obtenidos a través del monotributo, trayendo consigo facultades adicionales para la Dian dirigidas a combatir la evasión y el abuso en materia tributaria.

Una de tales facultades adicionadas por la Ley de Financiamiento, es la contenida en el numeral 3° del artículo 906 del E.T., según la cual la Autoridad Tributaria, sin necesidad de pronunciamiento de otra autoridad judicial o administrativa, podrá excluir del Régimen Simple a las “personas naturales residentes en el país que en ejercicio de sus actividades configuren los elementos propios de un contrato realidad laboral o relación legal y reglamentaria”. Por tanto, una persona natural no podrá acogerse a este régimen cuando la Dian determine que la relación contractual entre el contribuyente y su contratante, no es civil ni comercial, sino de índole laboral o legal y reglamentaria.

La citada norma encuentra fundamento en que el Régimen Simple, entendido como un modelo de tributación opcional, está dirigido a reducir los costos de la formalidad empresarial, siendo natural que deba excluirse a quienes únicamente cuenten con una relación laboral o legal y reglamentaria con sus contratantes. Por tanto, la decisión que en desarrollo de esta facultad adopte la Dian, en principio tendrá efectos exclusivamente fiscales que no deberían derivar en responsabilidad alguna para el contratante. No obstante, tal facultad merece ser discutida toda vez que trasciende al ámbito laboral teniendo en cuenta que la Administración Tributaria deberá analizar la normatividad aplicable en desarrollo del principio de primacía de la realidad laboral, el cual se encuentra establecido en el artículo 53 de la Constitución Política.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, así como las disposiciones del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y el inciso 1° del artículo segundo de la Ley 50 de 1990, será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, quien examine el conjunto de hechos del caso y determine finalmente si se configura o no la referida relación laboral a efectos de adoptar las medidas concernientes a las consecuencias de orden laboral, o por el contrario, a los que se deriven de la mera prestación de servicios independientes (1).

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En consecuencia, surgen sobre el particular inquietudes tales como si de la determinación adoptada por la Autoridad Tributaria, pueden derivarse consecuencias para el Contratante en caso que dicho pronunciamiento sea tenido en cuenta por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP) en sus procesos de fiscalización, entidad que también se encuentra adscrita al Ministerio de Hacienda; o si el otorgamiento de tal facultad a la DIAN, puede resultar violatorio del principio de separación de poderes (Art. 113 de la Carta Política), el principio de seguridad jurídica e incluso el debido proceso, entendiendo que la DIAN no cuenta con las calidades atinentes a la determinación de la existencia de relaciones laborales.

* Directora Regional Cali, Ignacio Sanín Bernal y Cía Abogados S.A.S. Cali, Valle del Cauca