Con la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, que contiene el nuevo código general disciplinario, aplicable a los servidores públicos y en algunos casos a los particulares, se reabren algunas discusiones que no han sido superadas, en relación con el régimen disciplinario aplicable a: (i) los servidores públicos que en materia laboral se someten al derecho privado y (ii) a los particulares que de una u otra manera se involucran en la gestión de asuntos públicos.

Lea también: Responsabilidad de las personas particulares por actos de las jurídicas

En relación con los particulares,  la ley al determinar cuáles son los sujetos disciplinables, hace referencia a cuatro modalidades de los mismos a saber: (i) los que cumplen funciones públicas;  (ii) los que administran recursos públicos; (iii) los interventores; y (iv) los auxiliares de la justicia, lo que sin duda amplía las competencias de la Procuraduría, pues en principio la doctrina constitucional solo habría reconocido como disciplinables a los particulares que ejercen funciones públicas, tal como se deduce de las sentencias C-037-03, C-388-11, C-563-98 y C-280-96.

Son varios los asuntos que requieren respuestas y un estudio detallado se resaltan los siguientes:

En primer lugar, debe quedar claro si la Procuraduría tiene competencia para disciplinar a particulares que realizan las actividades como la de administrar recursos públicos, pero sin que ello implique, al menos en principio, el ejercicio de prerrogativas públicas, tal como las definen en el artículo 70 de la misma ley, pues en ese caso no se trata de particulares que ejerzan funciones públicas en los términos de las sentencias ya citadas.

En segundo lugar, en necesario establecer si para efectos disciplinarios, solo se entiende que administran recursos públicos, los particulares que “recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos” o si pueden incluirse otro tipo de particulares, como los  que tienen el manejo o gestión de bienes,  aportes o participaciones estatales en sociedades, como sería el caso de un concesionario, o el administrador de una empresa en la que es socio el Estado;    en especial debe precisarse si los administradores de sociedades mixtas, con participación estatal menor del 90% se consideran o no, en los términos del artículo 70 de la Ley 1952, administradores de recursos públicos.

En tercer lugar, debe precisarse el alcance de la responsabilidad disciplinaria de las personas jurídicas, pues si al momento de hacer la imputación, la conducta cuestionada es solo la de los representantes legales y la de los miembros de la junta directiva, debería dejarse en claro que en realidad se deducen responsabilidades de personas naturales y no propiamente de la jurídica, para lo que debe tenerse en cuenta como precedente lo afirmado por la Corte Constitucional en las sentencias C-084-13 y  C-1076-02.

En cuarto lugar, el código disciplinario hace sancionable a los particulares que en procesos de contratación desconocen los principios de la función administrativa, [artículo 209 de la CP], un tema del mayor interés y actualidad, pues es preciso establecer si los particulares, cuando desarrollan actividades industriales y comerciales  pueden ejercer funciones o prerrogativas  públicas, pues tal como indica la Corte Constitucional en sentencias como la C-629-03 y la C-338-11, las actividades industriales y comerciales excluyen ese tipo de funciones.

En quinto lugar, es necesario resaltar que según lo dispone el artículo 73 de la Ley “Cuando la conducta disciplinable implique detrimento del patrimonio público, la sanción patrimonial será igual al doble del detrimento patrimonial sufrido por el Estado.” Sanción que concurre en la responsabilidad fiscal, que debe deducirse de estos mismos particulares, y que lleva a preguntarse si además de la sanción del doble del valor del detrimento ocasionado por el particular, se debe obtener un tercer pago independiente la indemnización del daño, que es el núcleo de la responsabilidad fiscal, que debe ser deducida por las Contralorías; pues, si no procede ese tercer pago ¿cuál sería la labor de las contralorías en estos casos?

Lo invitamos a leer: Responsabilidades en derecho público y derecho privado

Los anteriores son solo unos aspectos iniciales de un tema que debe ser estudiado en forma inmediata, pues lo mejor es que cuando los particulares se involucran en asuntos públicos conozcan de manera clara y previa las normas que les serán aplicables.