Con el fin de poder mejorar la calidad de vida de todos los colombianos, en la Constitución de 1991, y sus desarrollos legislativos contenidos en las leyes 142 y 143 de 1994, se hicieron tres modificaciones sustanciales al régimen jurídico aplicable a los servicios públicos: (i) se ordenó su desmonopolización y se autorizó su prestación por los particulares; (ii) se distinguió entre el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios públicos, tal como lo explicó detalladamente la Corte Constitucional en la sentencia C-037-03 y (iii) con el fin de que pudiera existir competencia en condiciones de igualdad, se unificó el régimen jurídico de los prestadores estatales y particulares.

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La unificación del régimen jurídico se soportó en una decisión de efectos sustanciales, y ella es la de establecer que, con independencia de la naturaleza jurídica de los prestadores, los actos y contratos de gestión de los servicios se someten al derecho privado, y solo lo relativo al ejercicio de funciones públicas, en especial las referidas a las relaciones de las empresas con sus usuarios, quedan sometidas a reglas de derecho público.

Lo anterior explica que en artículos como el 31, 32 y 41 de la Ley 142, se consagre que, a los actos, contratos y muchas veces a los servidores del Estado en las empresas de servicios públicos, se les aplique las reglas del derecho privado, que hubieran sido aplicadas por los particulares y no reglas de derecho público; lo que en ningún caso implica que estos servidores no sean responsables por sus actos, sino que, al momento de deducir responsabilidades se debe tener en cuenta la naturaleza especial del régimen aplicable.

Cuando en relación con el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos: (i) se quieren aplicar normas e instituciones contenidas en el estatuto general de la contratación pública, desconociendo el mandato imperativo del artículo 31 de la Ley 142; (ii) se exige la publicidad de los contratos de las empresas, sin tener en cuenta que esos actos se someten al derecho privado y tiene la reserva propia de los mismos; (iii) se pretende que en las actuaciones ordinarias de las empresas se apliquen las mismas normas y principios que ordinariamente aplica la administración, … en general, cuando se pretende desconocer que los servicios públicos, son actividades sometidas a régimen especial, se generan confusiones innecesarias y un ambiente de inseguridad jurídica injustificado.

No obstante la claridad de las leyes 142 y 143, y que la primera de ellas fijó además unas reglas de hermenéutica que ratifican su régimen especial, según el cual, por regla general en el sector de los servicios públicos no resulta aplicable el régimen ordinario de las entidades que tradicionalmente han hecho parte de la administración, en los últimos días se vienen reactivando debates que podrían considerarse superados, y que generan notorias incertidumbre a las entidades estatales, que pueden quedar en desventaja frente a sus competidores privados.

Aunque los debates tienen que ver con varios asuntos específicos, uno de los aspectos esenciales tienen que ver con el régimen de los actos y contratos de las entidades estatales que prestan servicios públicos en escenario de competencia, pues, aunque las normas en principio no deberían generar dudas, de su interpretación y aplicación se deduce lo contrario, y lo más relevante es que, si se concluye que al margen de la Ley 142, en estos asuntos el derecho público debe aplicarse, es posible que por esa misma vía se concluya que el mismo ha resultado desconocido o violado.

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Cambiar por la vía de la interpretación el régimen legal de los servicios públicos, y abandonar como criterio de interpretación la doctrina constitucional que se ha consolidado, genera además de confusión, inseguridad jurídica e incertidumbres en el sector, por eso si llegamos a la conclusión de que en estos casos el derecho público debe aplicarse, lo mejor es acudir a una reforma legislativa, pero mientras ello no se haga, las normas vigentes, contenidas en la Ley 142, son las que deben aplicarse.