Con el actual diseño institucional que le permite al Estado intervenir en actividades propias de los particulares, como son las industriales y comerciales, y además le permite a los particulares intervenir en actividades que son propias del Estado, como son las asociadas al ejercicio de funciones públicas, la administración de recursos o bienes estatales y la prestación de servicios públicos, se hace necesario determinar con precisión en qué casos y bajo qué controles, se aplica el derecho público y en qué casos se aplica el derecho privado.

El tema que hace referencia al desarrollo de instituciones propias del Estado Social de derecho y al desarrollo de la economía  social de mercado, se hace más complejo y de difícil tratamiento, si se parte del presupuesto claro, de que el Estado cuando se involucra en asuntos privados, no deja de ser el Estado, ni los particulares por el hecho de involucrarse en asuntos públicos se convierten en entidades estatales.

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En el análisis deben resaltarse aspectos muy relevantes como son: (i) la existencia de empresas mixtas; (ii) el desarrollo de instituciones propia de la descentralización indirecta, que permite que mediante formas asociativas las entidades autónomas y las descentralizadas del Estado se asocien con otras entidades estatales, o lo que es más complejo aún con los particulares y (iii) el desarrollo de diferentes formas de descentralización por colaboración, que le permite a entidades privadas, ocuparse del ejercicio de funciones públicas.

 Un presupuesto que simplifica el tema y que debe tenerse en cuenta es que en la actualidad una cosa es (i) la naturaleza jurídica de una entidad, y otras diferentes son (ii) el  régimen jurídico aplicable,  y (iii) el sistema de controles que les es propio.

Cuando se habla de la naturaleza jurídica, la pregunta básica es si se está frente a una entidad estatal, como es el caso de un municipio, una empresa industrial y comercial del estado o una sociedad de economía mixta, o en general de una entidad descentralizada directa o indirecta, o si se está frente a una entidad privada, pues de ahí deben seguirse múltiples consecuencias jurídicas, y debe ser claro:  “toda entidad creada por el Estado o con su participación, es entidad estatal”, y eso es lo que hace necesario distinguir entre formas de descentralización por servicios, que se hace a través de entidades estatales, frente a la descentralización por colaboración que es propia de los particulares.

Toda forma de sociedad o asociación, que se cree por el Estado, sin importar el porcentaje que tenga la misma, hace que esa  entidad sea estatal;  cosa diferente es el régimen jurídico aplicable, pues  es posible que, por el tipo de actividades a que la entidad se dedica, o por la incidencia de la participación privada en ella, se le aplique el derecho privado, pero ello no desvirtúa su naturaleza, ni mucho menos el sistema de controles públicos que debe hacerse en todos los casos.

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Ahora bien, toda entidad estatal o particular que ejerza funciones administrativas, está sujeta a los principios constitucionales que determinan el ejercicio de este tipo de funciones, que aparecen enunciados en el artículo 209 de la Constitución, y además, todo tipo de entidad estatal o particular que administre recursos públicos, está sujeta a los principios del control fiscal que están consagrados en el artículo 267 de la Carta.

En el actual escenario no debemos extrañar que una entidad estatal, le sea aplicable en forma integral en materia de actos, contratos y servidores, el derecho privado, como tampoco debe extrañarnos que a una entidad privada se le aplique el derecho público, pues la actual estructura del Estado se orienta más por el cumplimiento de los fines que le son propios, que por otros motivos, y la racionalidad administrativa ya no es la orgánica que tradicionalmente se había aplicado.

Ahora, un tema separable es la actuación de los organismos de control, pues en todos los casos, en que este en juego el patrimonio del Estado o el ejercicio de funciones públicas, los entes de control deben estar actuando, pero eso sí, cada uno en ejercicio de las funciones que le son propias y que el ordenamiento jurídico le ha señalado.