El régimen de las entidades controladas del exterior (en adelante “régimen ECE”) fue creado en Colombia por la ley 1819 de 2016 siguiendo los lineamientos establecidos por la Acción 3 del plan BEPS de la OCDE. No obstante ello, la regulación colombiana del régimen ECE contiene tantas falencias e inconsistencias que, ni siquiera con la expedición de un decreto reglamentario (del cual aún no existe siquiera un borrador) podría ajustarse a los lineamientos básicos establecidos por la OCDE, siendo entonces necesaria la reforma del mismo vía una nueva ley o vía la modulación de sus efectos a través de una sentencia proferida por la Corte Constitucional. El objeto de este artículo es poner de presente algunas de dichas falencias o inconsistencias.

En primer lugar, la razón filosófica del régimen ECE, como mecanismo anti-diferimiento, es que su aplicación se limite a lasentidades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributación o donde existan regímenes preferenciales para ciertas entidades. La regulación colombiana no hizo tal distinción, por lo cual el régimen ECE es aplicable a cualquier tipo de entidad incorporada en cualquier jurisdicción, incluyendo aquellas que tienen un régimen impositivo más gravoso que el de Colombia, lo cual genera una grave inconsistencia en su aplicación.

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En segundo lugar, la norma trae una presunción de derecho que se aparta de lo establecido en Acción 3 de BEPS y que introduce una norma de dudosa constitucionalidad (art. 885 del Estatuto Tributario), cual es presumir que si el 80% de las rentas de la ECE son pasivas, entonces el restante 20% de las mismas también lo serán. Esta presunción debería ser una presunción legal y no de derecho, es decir, debería admitir prueba en contrario.

En tercer lugar, establece la regulación colombiana (art. 884 b.) que los dividendos recibidos por la ECE no serán gravados en Colombia cuando no lo fueren (en ausencia de dicha ECE) por la existencia de un Convenio para evitar la Doble Imposición (en adelante “CDI”). Esta norma es inconsistente con la regulación actual por cuanto los CDI´s suscritos por Colombia (siguiendo los lineamientos establecidos en el modelo de convenio de la OCDE) sólo permiten gravar los dividendos en el país de la residencia. Así pues, tal supuesto sólo ocurriría en el caso del pago de dividendos entre países de la Comunidad Andina de Naciones (“CAN”), en donde más que un CDI existe una regulación supranacional (Decisión 578) que ordena que los dividendos sólo sean gravados en el país de la fuente.

En cuarto lugar, al indicar el artículo 886 del Estatuto Tributario que los ingresos pasivos obtenidos por una ECE “se entienden realizados en cabeza de los residentes fiscales colombianos contribuyentes del impuesto sobre la renta (…) de acuerdo con los artículos 27, 28 y 29 de este Estatuto”, y dado que dicho artículo 27 consagra las reglas de realización del ingreso para los no obligados a llevar contabilidad, y dentro de estas se exceptúan, de la norma general –caja- los ingresos por concepto de dividendos y enajenación de inmuebles (los cuales se entenderán realizados al momento del pago o abono en cuenta y de la fecha de escritura correspondiente, respectivamente)entonces resulta forzoso entender que cuando la ECE sea controlada por un contribuyente colombiano no obligado a llevar contabilidad, los ingresos provenientes de dividendos percibidos por esta, o de ingresos percibidos por ella en razón a la venta de inmuebles, sólo serán gravados en cabeza del controlante una vez sean pagados o abonados en cuenta (por la ECE al contribuyente) o se haya suscrito la correspondiente escritura pública, respectivamente.

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En quinto lugar, no existe claridad en la forma como debe aplicarse el régimen ECE junto con el régimen de las sociedades con sede efectiva de administración (SEA) en Colombia. Resulta claro que el presupuesto para aplicar el régimen ECE es que tal entidad sea una entidad extranjera, pero si la misma es –a su vez- administrada en o desde Colombia, el régimen fiscal colombiano la reputa como nacional para efectos fiscales. Es allí donde pueden surgir graves problemas de aplicación de la ley pues mientras un contribuyente puede asumir que el ingreso percibido por la ECE no se comunica al controlante, por ser dicho vehículo nacional para fines fiscales, puede la DIAN asumir que no obstante ser la sociedad controlada desde Colombia, debe el controlante cumplir con su deber de declarar y pagar los impuestos de la ECE. Lo anterior, de no aclararse mediante la expedición del decreto reglamentario, podría dar lugar a graves problemas de doble tributación socio- sociedad.