Desde la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994, se discutió sobre la conveniencia o no de permitir la existencia de empresas industriales y comerciales del Estado, (EICE), que tengan por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, pues se consideró que la especialidad de este tipo de actividades hacia necesaria la creación de una modalidad especial de prestador, como es el caso de las Empresas de Servicios Públicos de carácter societario.

Independientemente de la conveniencia o no de mantener las empresas industriales y comerciales del Estado, como prestadoras de servicios públicos, la realidad es que los artículos 15, 17 y 180, posibilitaron la existencia de este tipo de prestadores, que si bien de manera general se someten al régimen propio de las empresas de servicios públicos, tal como se deriva del parágrafo 1º del artículo 17 y del inciso final del artículo 3º de la Ley 142, pero ello no implica una variación de su naturaleza jurídica, por lo tanto en aspectos esenciales mantienen el régimen aplicable a otras entidades descentralizadas sujetas régimen ordinario.

Lea también: Funciones y servicios públicos no son actividades privadas

Aunque tanto los servicios públicos como las entidades que los prestan se someten a un régimen jurídico especial definido por el legislador, la realidad es que este régimen especial que se aplica en muchos temas a las EICE, dada la naturaleza de las empresas o la necesidad de aplicar mandatos constitucionales y otras normas especiales, resulta siendo el mismo régimen ordinario propio de la administración.

Es claro que las entidades descentralizadas que prestan servicios públicos se someten de manera “uniforme” al régimen especial previsto en la Ley 142, pero ello no incluye: (i) las disposiciones constitucionales; (ii) la aplicación de leyes estatutarias y orgánicas y (iii) los eventos en que las distinciones del régimen se derivan de la propia Ley 142 o de otras leyes especiales

Así entonces, en temas sustanciales las EICE prestadoras de servicios públicos se someten a un régimen similar al de las Empresas de Servicios Públicos tal como sucede en materia de actos, contratos, sujeción a la regulación, relaciones con los usuarios  y control de policía administrativa, …, existen temas sustanciales en el régimen jurídico que las ha diferenciado, tal es el caso de: (i) el régimen laboral administrativo, (ii) las asignaciones salariales y prestacionales (iii) el régimen presupuestal, (iv) el control disciplinario, (v) el control fiscal, (vi) el control interno, y (vii) su forma de creación y tipo de acto que contiene sus estatutos.

En temas tan importantes como definir si los servidores de las EICE prestadoras de servicios públicos, se someten a la clasificación tradicional de empleados públicos y trabajadores oficiales, esto es si les resulta aplicable el régimen laboral administrativo propio de la “función administrativa”, o si las empresas se someten a al régimen presupuestal propio de las entidades descentralizadas y rinden cuentas a las contralorías de manera ordinaria, más aún,  sí sus contratistas deben atender cargas tributarias especiales que crean las entidades territoriales, en la actualidad se llaga a la conclusión que las EICE prestadoras de servicios públicos por uno o por otro motivo terminan estando vinculadas por normas que claramente han sido expedidas para la rama ejecutiva en el sector central,  o para las entidades tradicionalmente consideradas como descentralizadas.

Le puede interesar: Nuevos gobiernos y servicios públicos

Una de las mayores diferencias entre las EICE y las Empresas de Servicios Públicos, hace referencia a los estatutos orgánicos de la entidad, pues mientras en el caso de las EICE estos están contenidos en la ley, la ordenanza o el acuerdo que contiene el acto de creación de la empresa, en el caso de las sociedades prestadoras de servicios públicos los estatutos orgánicos, están constituidos por el contrato social, que se celebra entre los socios y por lo tanto es el mismo contrato de sociedad, lo que hace que la gestión administrativa sea muchísimo más fluida y flexible en las entidades descentralizadas indirectas, como son las ESP, que las entidades descentralizadas directas, como es el caso de las EICE.

Aunque son muchas las dificultades, sería muy conveniente iniciar el estudio de la presentación de un proyecto de ley de gestión especial para las EICE del sector de los servicios públicos, que les permita competir en condiciones de igualdad frente a otras modalidades de organización empresarial.