Por Manuel José Castro Noreña*

De manera reiterada, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) ha considerado que no puede haber contrato de agencia mercantil, cuando quiera que demandante y demandado articulen sus negocios a través de operaciones de compra para la reventa. Esta posición, para nosotros errada, ha tenido dos efectos nefastos: volverse causa simulandi de supuestos contratos de simple suministro para la distribución y entorpecer, o de hecho imposibilitar, la materialización de la justicia a favor de los agentes mercantiles. En la medida en que la posición de la CSJ no se sigue forzosamente de la regulación del contrato de agencia y de que la misma ha tenido los consabidos efectos, viene siendo hora de que esta varíe su doctrina probable.

El artículo 1317 del Código de Comercio (CCo.) define al contrato de agencia mercantil como un negocio, en virtud del cual, “un comerciante asume (…) el encargo de promover o explotar negocios (…), como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. A partir de dicha definición, es fácil inteligir que la función económica del negocio referido será que, por un lado, el agente abra mercado a favor del agenciado y, por otro, aquél obtenga una remuneración de este o a partir del negocio en forma de porcentaje sobre la utilidad (art. 1322 del CCo.).

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Considerando que el beneficio del agenciado perdura aún después de terminado el contrato, en forma de good will y clientela a su favor afincada en la gestión del agente, el CCo. incluyó dos prestaciones de contenido compensatorio e indemnizatorio a favor de este y a cargo de aquél, la cesantía comercial y la indemnización equitativa respectivamente, causadas con la terminación del negocio (art. 1324). La existencia de dichas prestaciones ha dado lugar a que, desde 1971, los empresarios eludan celebrar contratos de agencia, pactando negocios a los que denominan de forma variopinta, pero siempre rebuscada (i.e. “acuerdo marco de colaboración, alianza empresarial y mutuo beneficio” o cosas semejantes).

Ahora bien, en la medida en que el CCo. no define taxativamente los medios operativos a través de los cuales deba ejecutarse el negocio (i.e. entrega de productos en consignación, intermediación, compra para la reventa, entre otros) y de que la realidad prima sobre las formas jurídicas, consideramos que el contrato de agencia debe entenderse pactado, al margen de los medios usados para ejecutarlo o del nombre con que se denomine al acuerdo, cuando se realice la función económica aludida.

Infortunadamente, la CSJ ha asumido una posición más restrictiva en la materia, partiendo de una exégesis excesiva. Así, la CSJ considera que la inclusión de la regulación del contrato de agencia, entre los mandatos y el uso de la palabra encargo, en su definición excluyen que el contrato exista en la medida en que el agente compre los productos del agenciado para revenderlos, sin considerar la posibilidad de que dichas operaciones de compra para la reventa se inscriban en un marco negocial que implique la obligación de que el agente abra mercado a favor del agenciado. Postura que es, a todas vistas, injusta y no consecuencia necesaria de nuestra legislación.

En la práctica, los agenciados suelen tener suficiente músculo económico y reconocimiento en sus propios mercados como para que posibles agentes en otros ramos quieran contratar con ellos a toda costa. Esta situación se ha prestado para que los agenciados puedan imponer el tipo de contrato a celebrar y el clausulado a incluir, sin que los agentes reparen, en principio, en el efecto negativo que los mismos tengan en relación con sus intereses.

Vista la posición de la CSJ, es usual encontrar que los agenciados impongan a los agentes la celebración de un supuesto contrato de simple suministro para la distribución, ejecutado a través de operaciones de compra para la reventa. En la práctica, dichos contratos son comúnmente simulaciones que buscan evitar la materialización de un contrato de agencia, en tanto incluyen cláusulas que exceden lo propio de un contrato de simple contraprestación como lo es el de suministro (i.e. metas de facturación y clientes a cargo del agente, facultad de visita y auditoría a favor del agenciado, obligación de operar bajo las enseñas comerciales del agenciado, posibilidad de impartir órdenes al agente, deber de reportar la base de datos de clientes y su evolución al agenciado, así como de entregársela completa al cabo del contrato, entre otras).

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La aplicación a raja tabla del criterio de la CSJ termina por hacer considerar forzosamente que, en esos casos, no hay contrato de agencia, con lo que se tutela el abuso antijurídico del agenciado, al tiempo que se incentiva este tipo de operaciones con una causa simulandi, y se deja desprotegido al agente. Visto lo cual, es necesario concluir que viene siendo hora de que la CSJ vuelva sobre su posición y varíe su doctrina probable.

* Socio líder del área de litigios de Ignacio Sanín Bernal y Cía