El término “escisión por subordinación” fue utilizado por el profesor Ignacio Sanín Bernal en su libro Un nuevo derecho societario; el propuesto desde el estatuto tributario (Temis, 2001, p.  249) para indicar que cuando la beneficiaria de una escisión fuera la filial de la escindente sería irrelevante (y hasta aconsejable) la utilización del valor en libros como método de valoración y de intercambio de acciones, por cuanto los beneficiarios serían exactamente los mismos accionistas, en las mismas proporciones. El propósito de este artículo es justificar la viabilidad del mecanismo de esta modalidad de escisión, de acuerdo con los desarrollos doctrinarios que se han dado durante los últimos años.

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La Ley 222 de 1995 estableció, en su artículo 3, que habría escisión cuando una sociedad - disolviéndose o sin disolverse- transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destine a la creación de una o varias sociedades. Igualmente indica que, salvo que por unanimidad del máximo órgano social se indique lo contrario, “los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella”.

Se ha entendido por la doctrina que, cuando una sociedad escinda una porción de su patrimonio para incorporarlo a una filial suya, y sea la escindente (y no sus accionistas) quien reciba a cambio acciones de la beneficiaria, se estará frente a una escisión impropia o segregación, operación que realmente es un aporte en especie. La Superintendencia Financiera, mediante Circular Externa 05 de 2005 (numeral 2.6), señaló que mediante esta operación la segregante “destina una o varias partes de su patrimonio a la constitución de una o varias sociedades o al aumento de capital de sociedades ya existentes, que se denominarán "beneficiarias", generalmente en forma de aportes en especie. Como contraprestación, la sociedad segregante recibe acciones, cuotas o partes de interés de las sociedades beneficiarias”. En razón a la no participación de los accionistas de la escindente como accionistas de la beneficiaria, la segregación no ha sido considerada realmente, por la doctrina, como una modalidad de escisión y no podría considerarse como una operación fiscalmente neutra por no cumplir los requisitos del artículo 319-6 del Estatuto Tributario. No obstante, la Superintendencia de Valores ha indicado que si la segregación generara una desmejora patrimonial en los accionistas podrían estos ejercer su derecho de retiro, trámite que solo puede ejercerse en un proceso de escisión y no en uno de aporte en especie (Concepto 20057-1579 del 14 de septiembre de 2005).

En el año 2019, mediante Oficio 220-046656 del 16 de mayo, la Superintendencia de Sociedades reconoció la viabilidad de la escisión inversa indicando que “resulta viable la escisión de la sociedad subordinada a favor de su matriz, por medio de la cual es factible que la sociedad filial transfiera un bloque patrimonial a favor de su matriz o controlante”.  Esta operación sigue la misma lógica –pero en sentido contrario- que tiene la fusión inversa, donde es la filial quien absorbe a la matriz. La única diferencia entre la dinámica de ambas operaciones (fusión y escisión inversa) es que la escisión no siempre tiene que ser total (como en la fusión) sino que puede realizarse parcialmente (escisión inversa parcial en donde subsiste la filial tras segregar parte de su patrimonio a la matriz).

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Visto esto, piénsese en el caso de la compañía A, matriz y controlante única de la compañía B, cuyos accionistas son C y D. Si A quisiera escindir y transferir una línea de negocios o un establecimiento de comercio a B (escisión por absorción), podría hacerlo y en tal caso los accionistas C y D (por ser los dueños del patrimonio que se escinde) pasarían a ser accionistas de B. Si tras la escisión, A conservara el control de B (por mayoría accionaria en el capital o por cualquier otra circunstancia) la escisión sería una típica “escisión por subordinación” (escisión reorganizativa por absorción realizada entre matriz y filial donde los accionistas de la matriz terminarían siendo también accionistas de la filial). Si, además, en la operación se conservaran los requisitos de participación, contraprestación y tenencia mínima, la escisión por subordinación sería no gravada para las entidades intervinientes y para los accionistas a la luz del artículo 319-6 del Estatuto Tributario.