La forma como se ha planteado el tema del apoyo o la ayuda a las empresas por parte de los gobiernos para sortear la crisis es completamente errónea, empezando por las ideas mismas de apoyo o ayuda. Las empresas no necesitan ser ayudadas o apoyadas, las empresas deben ser indemnizadas por la expropiación de que han sido objeto. La cuarentena es, probablemente, el acto de expropiación masiva a más gran escala jamás practicado en la historia de la humanidad. Las empresas no están cerradas por decisión de sus propietarios sino por decisión de los gobiernos que al actuar así los han despojado de su derecho de decidir lo que hacen con sus activos. Los han despojado de la propiedad sobre el flujo de ingresos de esos activos durante el tiempo de la cuarentena. Esa es la verdad verdadera, sin que importe el hecho de que la expropiación se haya realizado por una buena causa.

También es errónea la forma en que se viene abordando la situación en el plano internacional o, más precisamente, lo que la pandemia significa para las relaciones entre los estados nacionales de la comunidad internacional. La pandemia no es una catástrofe natural – como un terremoto, la erupción de un volcán o el impacto de una roca espacial – de la que no pueda hacerse responsable a nadie. Se sabe que el paciente cero estaba en Wuhan y que China fracasó en evitar que el virus saliera de esa ciudad y luego de sus fronteras nacionales, causando así un perjuicio inmenso a los demás países del mundo. China debe responder indemnizando a todos los países afectados.

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Cada gobierno nacional que se precie de liberal debe asumir que la cuarentena equivale a un derrocamiento transitorio de la propiedad en respuesta a una gran calamidad. La propiedad debe ser reestablecida lo más pronto posible y los propietarios indemnizados por las pérdidas sufridas mientras duró su derrocamiento. En general, los ingresos de que han sido privadas las empresas y todos los propietarios deben considerarse como un impuesto anticipado, por tanto, una deuda del Gobierno, que se irá amortizando a medida que se cause el impuesto, en un horizonte temporal que cada país debe establecer conforme a sus circunstancias.

La responsabilidad internacional de China no es la que resulta de la comisión de un acto ilícito, lo que no está probado, sino de la producción de un daño como consecuencia de una actividad lícita peligrosa. En el derecho interno esto equivale a la responsabilidad por riesgo, como es el caso de un constructor a quien, por errores constructivos o de diseño, se le derrumban sus edificaciones o de una clínica a la que se le mueren los pacientes, por malos diagnósticos o tratamientos deficientes.

En el derecho internacional positivo hay tratados y jurisprudencia de responsabilidad por riesgo para actividades peligrosas específicas como transporte de petróleo o su explotación off-shore, actividades nucleares, transporte de material radioactivo, submarinos y barcos nucleares, acumulación y transporte de desechos peligrosos, etc. Pero solo existe una convención en la que se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a los daños producidos por objetos lanzados al espacio.

No obstante, estamos en presencia de un hecho tan grave y de consecuencias tan catastróficas sobre el cual es preciso que procediendo por analogía se siente un precedente jurisprudencial en el derecho internacional positivo. Sin ello, y sin le indemnización que procede, las relaciones comerciales y diplomáticas entre los países sufrirán grave deterioro que puede, incluso, amenazar la paz mundial.

Por eso resulta fundamental establecer si el origen del virus está en el mercado mayorista de pescados y mariscos de Wuhan, como sostiene las autoridades chinas, o en un laboratorio de la misma ciudad donde, según las autoridades de Estados Unidos, se realizaba experimentos sobre el coronavirus en murciélagos, sobre cuya insuficiente seguridad había advertido la Embajada de Estados Unidos en Pekín hace dos años.

De ser cierta la segunda hipótesis, la responsabilidad del gobierno chino es totalmente clara a la luz de los precedentes sobre actividades peligrosas. Pero la primera hipótesis tampoco lo exime de responsabilidad por su aparente mal manejo del brote en sus inicios y por haber, según se dice, ocultado información – la transmisión persona a persona que se negó hasta mediados de enero – que de haberse difundido oportunamente habría evitado la rápida expansión del virus.

El artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, donde deben llegar las demandas de indemnización contra China, establece que la Corte deberá aplicar, para decidir las controversias que le sean sometidas, además de las convenciones internacionales, “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Uno de esos principios es el “sic utere tuo ut alienum non laedas” – usa lo tuyo sin lesionar lo ajeno – que ordena el buen uso del territorio para prevenir daños transfronterizos. Es decir, establece la obligación general de un estado de tomar precauciones para evitar que actividades en su territorio causen un daño en el territorio, personas o bienes de otros estados. El gobierno chino habría violado este principio.

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Creo que el antecedente de una indemnización de gran magnitud es el de las reparaciones impuestas a Alemania y Austria en los tratados de Versalles y Saint-Germain-en-Laye, respectivamente, después de la Primera Guerra Mundial. La diferencia de circunstancias es abismal pues Alemania y Austria salieron destrozadas de la guerra y terriblemente endeudadas. China tiene un aparato productivo intacto y los superávits comerciales acumulados a lo largo de los años le permiten tener hoy un gigantesco acervo de activos – bonos y acciones – que son acreencias sobre la economía mundial. China tiene con qué pagar tanto en términos financieros como reales.

Quiero terminar diciendo algunas cosas prácticas sobre lo que debería hacer Colombia:

El Gobierno Nacional reconoce como deuda pública los ingresos dejados de producir por las empresas durante la cuarentena. Para ello tendría como base un promedio de los ingresos netos gravables declarados por las empresas en los dos o tres años anteriores.

2. El Gobierno emite a favor de las empresas títulos de deuda interna o externa que son válidos para el pago de impuestos causados al cabo de dos o tres años. El Ministerio de Hacienda establecerá la fecha precisa teniendo en cuenta la situación fiscal. En todo caso, no debería ser más lejana de tres años para que la venta de los títulos en el mercado secundario no sufra un gran descuento.

3. Para obtener la liquidez requerida, las empresas venderán sus títulos en el mercado secundario. Los títulos serán más atractivos y tendrán un mercado más amplio sin son convertibles en acciones de Ecopetrol o de otros activos de la Nación.

4. El Ministerio de Hacienda debe preparar la cuenta de cobro para el Gobierno de China y convocar inmediatamente al embajador para notificarle y proponerle desde ya un arreglo directo sin recurrir a los tribunales. El periódico alemán Bild estimó en 160.000 millones de dólares la factura que gobierno de su país debe cobrarle a China. Como eso equivale un 4% del PIB alemán, la nuestra sería del orden de US$ 15.000 millones.

5. La Cancillería debe poner a trabajar a sus internacionalistas y empezar a mover el tema entre los países más cercanos, empezando por los Estados Unidos.

Comentarios:

Luis Felipe
2020-04-29 12:09:43

Donde hay que firmar, no solo demandarlos si no prohibir el consumo de MADE IN CHINA, no se pueden hacer negocios con estos asesinos, no contratos, bloqueo comercial

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