En los actuales momentos es necesario impulsar en el país “una ley de gestión especial”, que sea aplicable a todos los prestadores de servicios públicos, en la cual se unifique el régimen jurídico, y además queden claras las cargas y responsabilidades de los prestadores en materia de servicio universal, y de protección de los derechos de los usuarios.

Los tiempos cambian y si bien en 1990, los particulares trataban de lograr que el ordenamiento jurídico colombiano les permitiera prestar servicios públicos y ejercer funciones públicas en condiciones de igualdad frente a las entidades estatales, la realidad es que por estos tiempos, la preocupación es la contraria,  y son  las propias entidades estatales las que requieren que se les deje competir en igualdad de condiciones con los particulares,  y no se les imponga cargas que sus competidores no tienen.

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Si bien el Estado colombiano ha podido determinar libremente, si mantiene el suministro de servicios públicos como actividad monopólica del Estado, o si permite que se trate de una actividad en competencia, lo claro es que una vez determina que se trata de actividad en competencia, la ley y especialmente la doctrina y la jurisprudencia deben permitir que el sector se desarrolle en condiciones adecuadas, para que la competencia sea de hecho posible y los agentes que participan en el mismo puedan actuar en condiciones de igualdad; pues,  aunque en un principio fue claro el interés de eliminar las prerrogativas de las entidades estatales para asimilarlas con entidades privadas, ahora no es tan claro el de no imponerles cargas que le impidan competir en franca desigualdad.

En el caso de los servicios públicos el asunto es especialmente difícil, pues se trata del suministro de prestaciones que son esenciales para la calidad de vida de las personas, y para el desarrollo económico y social de la comunidad; pero además, se trata de la atención de necesidades básicas, que están asociadas a las condiciones mínimas de subsistencia; por lo que  no es suficiente que la regla sea: “compitan”, dejando que algunos agentes tengan cargas que otros no tienen.

Es claro que la gestión empresarial de todas las entidades está determinada por el régimen jurídico aplicable, especialmente en materia de actos, contratos, servidores, presupuesto y régimen tributario, y  aunque una vez entraron en vigencia las leyes 142 y 143, se aseveró que uno de los logros de esas leyes fue crear un escenario de competencia igualitaria entre todos los agentes, con el paso del tiempo esa aseveración se va desdibujando, al punto de que exista un escenario desigual en el cual las entidades particulares están en condiciones mucho más favorables.

Si las entidades del Estado de una u otra manera terminan publicando toda su información estratégica, en particular sus contratos donde consta información propia de su actividad de gestión; si los contratos de infraestructura de las entidades estatales son gravados con el impuesto de seguridad, que no se cobra en los contratos celebrados por entidades privadas, si además la Nación y entidades territoriales pueden imponerles estampillas y diferentes gravámenes solo a las entidades estatales; si el sistema de controles es esencialmente diferente y se ponen cargas a las entidades estatales que los particulares no tienen, la competencia ya no se desarrolla en condiciones de igualdad.

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Pero, en la actualidad no solo es necesario que la Ley se ocupe del régimen jurídico aplicable a los prestadores de los servicios, sino que además se requiere que sean claras las cargas de servicio universal que obliguen a todos los prestadores a atender la totalidad de los habitantes del territorio, lo que incluye a usuarios con menor capacidad de pago y los que se encuentran ubicados en áreas de difícil gestión o de más difícil acceso; además, se requieren reglas claras sobre la forma como se atenderá la financiación de los servicios en estos casos.

Es hora de que entre todos reexaminemos las condiciones que se han venido generando en el sector, para que no se pierda de vista que la razón del régimen jurídico especial de los servicios públicos son los usuarios, y que es necesario que se creen las condiciones adecuadas para que todos los prestadores puedan actuar en condiciones de igualdad.