Por Angela Hoyos Espinoza*

Uno de los cambios interesantes que trajo la Ley 1943 de 2018 “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones” (Ley de Financiamiento), lo constituye la derogatoria del literal d) de los artículos 319-4 y 319-6 del Estatuto Tributario (ET), el cual establecía una especie de “sanción” al accionista, socio o partícipe de sociedades intervinientes en un proceso de fusión o escisión (adquisitivas o reorganizativas) que cediera a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos políticos o económicos recibidos en dicha operación, antes de que finalizara el segundo año gravable siguiente, al año gravable en el cual se perfeccionó la fusión o escisión.

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Recordemos que las disposiciones citadas (artículos 319-4 y 319-6 del ET) fueron incorporadas al ordenamiento fiscal por la Ley 1607 de 2012, como regulación particular de los efectos tributarios de las reorganizaciones empresariales, razón por la cual, fueron relacionados extensamente los presupuestos necesarios para que, en las fusiones y escisiones adquisitivas y reorganizativas, existiera lo que se ha denominado neutralidad fiscal. Se destaca que tal neutralidad, por virtud de dicha normatividad, se extiende a todos los intervinientes en este tipo de operaciones, esto es, las sociedades y los accionistas, socios o partícipes.

Así las cosas, actualmente de darse cumplimiento a tales presupuestos, en los procesos de fusión y escisión no existe enajenación fiscal -para fines de renta e IVA- entre las entidades intervinientes y entre estas y sus accionistas, socios o partícipes y las sociedades podrán compensar las pérdidas en proporción a los patrimonios de las intervinientes.

Los literales derogados (literales d) de los artículos 319-4 y 319-6 del ET) establecían como requisito para mantener los efectos antes descritos que, en caso de que la enajenación o cesión de las acciones, cuotas, participaciones o derechos recibidos con ocasión a la fusión o escisión, se realizara antes de vencido el segundo año gravable siguiente a la reorganización, el enajenante o cedente debía pagar el impuesto sobre la renta y complementarios causado por dicha transferencia, adicionado en un treinta por ciento (30%), limitado al diez (10%) del valor asignado a tales acciones, cuotas, participaciones o derechos en la fusión o escisión. La norma en cita disponía:

d. Si los accionistas, socios o partícipes a que se refieren los literales a) y b) anteriores, enajenan o ceden a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año gravable siguiente al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberán pagar por concepto de impuesto de renta y complementarios por el respectivo acto de enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un treinta por ciento (30%), sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior al diez por ciento (10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o escisión según el método de valoración adoptado para la misma. Las disposiciones contenidas en este literal d) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por causa de muerte, transferencias a título de escisión o fusión que cumplan con los mismos requisitos establecidos en este artículo y transferencias a título de liquidación. (Énfasis fuera del texto original)

Esta medida implica un gran avance en materia de fusiones y escisiones, al permitir que los accionistas, socios o partícipes, en cualquier tiempo, después de realizada la operación de fusión o escisión, enajenen libremente las acciones recibidas, liquidando y pagando el impuesto sobre la renta y complementarios que corresponda, sobre la utilidad que se perciba por dicha cesión, sin que se le impongan gravámenes adicionales.

Lo anterior no significa que en el pasado la enajenación o cesión de las acciones, cuotas, participaciones o derechos resultantes de la fusión o escisión estuviera restringida o limitada, pues su negociabilidad era libre para sus titulares, salvo las restricciones impuestas por vía de los estatutos sociales. Lo que ocurría es que la enajenación dentro de los dos períodos gravables siguientes a la operación implicaba asumir un mayor valor del impuesto a pagar, razón esta que llevaba a los interesados a abstenerse de celebrar cualquier negocio sobre las mismas en dicho período.

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Considerando que una de las banderas del Gobierno Nacional para presentar esta reforma tributaria fue precisamente fortalecer el sector empresarial, la derogatoria descrita es una medida que contribuirá al desarrollo de nuevas dinámicas de negocios.

* Socia líder del área comercial de Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados.