El hecho de que las entidades estatales intervengan en actividades “propias de los particulares”, esto es, desarrollen actividades comerciales, industriales y aún de servicios, diferentes a las que le son propias, como son, entre otras, las de legislar, juzgar y gobernar, y que el legislador determine que en esos casos lo aplicable es el derecho privado y además el hecho de que los particulares puedan intervenir en actividades propias del Estado, sujetas al derecho público, exige precisar cuándo se esté en presencia de “actividades administrativas o públicas y cuándo no”.

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La importancia del tema se concreta en dos consecuencias muy importantes, pues si se está en presencia de actividades administrativas o públicas, en principio el juez competente para conocer de los conflictos debe ser el administrativo y además, las actuaciones estarán sujetas al control disciplinario de derecho público en los términos de las leyes 734 y 1952, pero, si las actividades son derecho privado el juez debería ser el ordinario y el control disciplinario el propio del derecho privado, que en general es el contenido en el Código Sustantivo del Trabajo, en este caso, salvo los casos específicos de que se esté en presencia del ejercicio de función pública, en las condiciones previstas por la Corte Constitucional en la sentencia C-037-03.

Con la vigencia de las sentencias C-118-18 y 306-19, según las cuales las entidades del Estado que realizan actividades sujetas al derecho privado deben cumplir con los principios de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la Constitución, se llega a tres conclusiones (i) que la aplicación del derecho privado, no excluye la aplicación de los principios, pues pueden concurrir; (ii) que la aplicación de los principios de la función administrativa, no implica que los actos o contratos se sometan al derecho público y (iii) que el sistema de controles aplicable a los actos, contratos y aún a servidores sea el derecho público, este último evento analizado ya por la Corte Constitucional en la sentencia C-338-11

Para avanzar en el tema no se pueden desconocer dos realidades que dificultan en análisis jurídico, y es que las expresiones que se usan en derecho muchas veces tienen varias significaciones, unas veces se les tiene en sentido amplio y otras en sentido estricto y además el alcance contextual que puede darle al significado de las palabras.

El punto central que debe aclararse, consiste en establecer si, como efecto de las sentencias C-118-18 y C-306-19, debe entenderse que cuando una entidad estatal aplica el derecho privado en sus actos, contratos o relación con sus servidores, está realizando “actividad administrativa o sujeta al derecho público”, o si la sola sujeción a los principios de la función administrativa no afecta para nada el régimen de derecho privado que la ley, le ha asignado al acto, contrato o servidor del Estado.

Todo parece indicar que lo aplicable en estos casos sigue siendo el derecho privado, por diferentes razones; (i) porque la actividad que se realiza no hace parte de las propias del estado; (ii) porque el cumplimiento de los principios de la función administrativa, lo es en sentido amplio, esto es, de la manera genérica que aparece enunciado en la sentencias C-118-18 y C-306-19; (iii) porque se trata de actuaciones sujetas al derecho privado tal como lo indican las propias sentencias, y (iv) porque tal como se deriva de las sentencias C-629-03 y C-338-11 en estos casos se excluye el ejercicio de función administrativa, se afirma en la sentencia C-629-03: “… en la medida en que la sociedad de economía mixta ostenta legalmente características dentro de las cuales no cabe el ejercicio de ‘función administrativa’, ya que conforme a la misma ley debe cumplir actividades industriales y comerciales conforme al derecho privado, no es pertinente aludir a violación de aquellos principios propios de la función administrativa por la circunstancia de que el legislador asigne a la entidad un régimen de derecho privado…”

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Se requiere un justo equilibrio que permita dejar en claro, que los servidores públicos que se someten al derecho privado no dejan de tener las responsabilidades propias de los asuntos públicos, pero que sus responsabilidades no están sujetas al simple deber funcional, sino a la actividad propia que se les ha encomendado.