Mediante Oficio 220-100614 del 14 de julio de 2018 la Superintendencia de Sociedades respondió una consulta hecha por un ciudadano en la cual se preguntaba si “la naturaleza tributaria de la adquisición de acciones propias es la del pago de dividendos (sic), cuando se realiza a todos los accionistas con la proporción que se indica en el inciso 1 del artículo 150 del Código de Comercio”.

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Si bien la pregunta no es clara, y parece no tener mucha lógica (pues parece confundir el término “adquisición” con “enajenación”), no por ello se exonera la entidad pública de la obligación de interpretarla correctamente de forma que haga sentido, y darle así al ciudadano una respuesta que clarifique cualquier punto oscuro que pueda tener la norma y que genere confusión. Contrario a lo anterior, la entidad (profundizando en el error) indicó en su respuesta al peticionario –incurriendo ya sí en un error conceptual- que la enajenación de acciones readquiridas no correspondía al pago de un dividendo pues “la enajenación de acciones readquiridas debe corresponder a un contrato de suscripción de acciones”.

Debe afirmarse enfáticamente que, contrario a lo afirmado por la Superintendencia de Sociedades, la enajenación de acciones readquiridas no puede hacerse a través de un nuevo contrato de suscripción de acciones. Basta analizar, para ello, lo establecido en los artículos 384 y 417 del Código de Comercio (“C. de Co.”) los cuales establecen, respectivamente, la definición legal del contrato de suscripción de acciones y las medidas que pueden tomar las compañías con las acciones propias readquiridas. Frente al primer asunto, indica el artículo 384 del C. de Co. que “las suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente”. Respecto del segundo punto, establece la norma que con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 (adquisición de acciones propias) pueden tomarse únicamente (enunciación taxativa) las siguientes medidas: “i. Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, ii. Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo, iii. Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social. iv. Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, v. Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales”.

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Visto lo anterior, es claro que el contrato de suscripción de acciones es inherentemente distinto a la operación que pueda realizar la sociedad con sus acciones propias readquiridas (venta, donación, cancelación, etc.) pues mientras que la primera operación configura una operación de patrimonio o reorganización empresarial (la cual puede ser fiscalmente neutra si se cumplen con los requisitos establecidos para ello), la segunda –de configurar una enajenación a cualquier título- afecta el estado de resultados y, consecuentemente, genera un impacto fiscal en la enajenante. Esta posición se acredita, precisamente, con lo establecido en el artículo 319 numeral 1 del Estatuto Tributario (norma que regula la neutralidad fiscal para los aportes a sociedades) cuando establece que “La sociedad receptora no realizará ingreso o pérdida como consecuencia del aporte, cuando a cambio del mismo se produzca emisión de acciones o cuotas sociales nuevas. En el caso de colocación de acciones o cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad receptora del aporte se determinará con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos”.