Uno de los temas que más se ha discutido durante varios años es el relativo a determinar si procede o no la retención del impuesto de seguridad, reglamentado en la ley 1106 de 2006,  en las empresas de servicios públicos, que conforme los mandatos de las leyes 142 y 143, no están sujetas en su aplicación al estatuto general de la contratación pública, contenido en la Ley 80 de 1993,  en consecuencia no celebran los tipos de contratos previstos en el artículo 32 de la citada Ley, sino los previstos de manera general en los códigos civil y de comercio.

Aunque para algunos el tema ya se daba por superado y algunas de las empresas del país, habían aceptado, aunque muchas veces no lo compartían, que era obligatorio proceder a la retención del valor del impuesto; sin embargo este año la sección cuarta del Consejo de Estado, ha reactivado la discusión, al ratificar decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las cuales, para el caso de Ecopetrol, se acogió la tesis de que esa empresa no está obligada a hacer la retención en contratos  que estén sujetos a su régimen jurídico especial.

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La tesis que es aplicable en el sector de los servicios públicos domiciliarios, que se rigen por los artículos 31 y 32 de la ley 142 y por el artículo 8º de la Ley 143 de 1994, fue acogida por la sección cuarta del Consejo de Estado  en dos sentencias,  la primera  del 22 de febrero  de 2018, en el   proceso  radicado 25000 23 37 000 2014 00994 01(22536)  y la  segunda del 19 de abril también de este año, procesos acumulados con los  radicados  25000-23-37-000-2013-00626-01 y 11001-33-37-039-2013-00103-00 (22939), que a su vez confirman varias sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por lo tanto en la actualidad constituyen precedente judicial en esta materia.

En mi criterio no obstante que las sentencias señaladas hacen referencia a Ecopetrol, la ratio decidendi de esas providencias, es aplicable a otro tipo de entidades que tampoco aplican el artículo 32 de la ley 80, como es el caso de las Universidades y de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Se debe tener en cuenta que con el impuesto se gravan los contratos y no las entidades, y  no basta que el contrato sea celebrado por una entidad de derecho público, sino que,  se requiere además que ese contrato sea regido por la ley 80, para que pueda ser gravado, lo que indica, que no es que a las empresas no se les aplica ese impuesto, sino que, el impuesto solo debe aplicarse en los casos, muy excepcionales en que las empresas de servicios públicos aplican la citada ley.

De la interpretación acogida por la sección cuarta del Consejo de Estado, se siguen tres consecuencias de mucha importancia; (i) que no se debe incluir ese costo al momento de hacer cotizaciones para la construcción de obras en el sector de los servicios públicos, por lo tanto, este impuesto no se  verá reflejado en las tarifas que se cobran a usuarios finales; (ii) que se elimina un factor que genera un trato desigual y favorece a las empresas  privadas,  sobre las oficiales y las mixtas que tienen participación mayoritaria del Estado; y (iii) que se ratifica el régimen jurídico especial de las entidades prestadoras de servicios públicos, que en materia contractual no están sujetas al régimen legal ordinario, aplicable a las entidades que se integran a la administración.

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Aunque sobre el tema no existe un criterio unificado, lo cierto es que tanto las sentencias de la sección cuarta del Consejo de Estado, como las que provienen del Tribunal de Cundinamarca, constituyen precedente judicial, en los términos de la sentencia SU-354-17 y como tal deben ser reconocidas y acatadas por las autoridades administrativas y entes de control.