Por Manuel José Castro Noreña*

En sentencia del pasado 19 de marzo de 2019, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque, a propósito de la forma de determinar la obligatoriedad de la insinuación cuando quiera que el contrato de donación recaiga sobre la nuda propiedad de un bien, manifestó que “en casos como el examinado (…), las mismas partes tienen la potestad de justipreciar el objeto contractual y a partir de allí se define la perentoriedad del mencionado requisito”. Así, bastaría con que las partes del contrato acuerden que el valor de la nuda propiedad, que es objeto de donación, es inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para que el requisito de la insinuación ante notario no sea exigible. En concepto nuestro, esta interpretación conlleva a que las partes del contrato de donación puedan disponer sobre la aplicabilidad de una norma imperativa, como aquella que refiere la obligatoriedad de insinuar la donación cuantiosa, razón por lo que debe ser revisada.

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A decir del artículo 1458 del Código Civil, “corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. (…)” [Negrilla y subraya propias]. Por su parte, el artículo tercero del Decreto 1712 de 1989, “por el cual se autoriza la insinuación de donaciones ante notario público”, concreta dicha finalidad al decir que “la escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia” [Negrilla y subraya propias]. Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia del 26 de junio de 2016, con el doctor Álvaro Fernando García Restrepo como magistrado ponente, hizo interpretación extensiva al artículo 3 del decreto previamente citado y manifestó que, para autorizar la donación insinuada, “el notario debe tener plena convicción de que [tanto el donante], como sus dependientes económicos y acreedores, no van a resultar negativamente afectados con la donación” [Negrilla y subraya propias].

Conforme con el artículo 3 del decreto referido, la insinuación debe estar acompañada de prueba fehaciente del valor comercial del bien, no siendo dable a las partes fijarlo arbitrariamente. Consideramos que, en nuestro ordenamiento jurídico, no hay una norma que habilite a distinguir entre los casos en que el objeto de la donación sea la propiedad plena y aquéllos en que esta recaiga sobre la nuda propiedad de un bien. En consideración a este punto, no resulta comprensible, entonces, que la Corte Suprema de Justicia distinga entre tales supuestos para concluir que, de tratarse de la donación de la propiedad plena, debe definirse la obligatoriedad de la insinuación atendiendo al valor comercial del bien donado según prueba fehaciente; y, tratándose de la donación de la propiedad desnuda, el criterio habilitante de dicho requisito sea la voluntad de las partes del contrato de donación volcada en la justipreciación de dicho derecho.

Desde el punto de vista material, tampoco creemos que haya razón para distinguir entre ambos supuestos. Podría pensarse, por ejemplo, que la donación de la propiedad plena sobre un bien cuantioso resulta en extremo más lesiva que la que recaiga sobre la nuda propiedad, bajo el entendido de que, en este caso, el donante se reserva el usufructo sobre el bien y podrá responder frente a sus acreedores y dependientes con los frutos que perciba del mismo. Con todo, el desmembramiento de la propiedad plena afecta el valor venal del derecho remanente y, por esa vía, al patrimonio del donante que, al mismo tiempo, es su prenda general de deudor en relación con sus acreedores.

Por otro lado, la prerrogativa de disposición sobre la obligatoriedad de la insinuación, creada en este caso por la Corte Suprema de Justicia, facilitaría la defraudación absoluta de terceros acreedores, haciendo ineficaz la medida prevista por el Código Civil para prevenir tal efecto. Con dicha finalidad, sería posible que un deudor efectúe la donación de la nuda propiedad de su bien sin insinuación, previa justipreciación de esta por debajo de los 50 salarios mínimos, para después dar por cumplidos la condición o el plazo de los que dependa la unificación de la nuda propiedad con el usufructo en cabeza del tercero donatario, consolidando por esa vía la enajenación total del bien.

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En la medida en que el requisito analizado, según todo lo dicho, tiene como finalidad la protección de terceros, dependientes económicos y acreedores, mal hace la Corte Suprema de Justicia al hacer depender su obligatoriedad, en este caso, del justiprecio fijado libremente por las partes del contrato de donación que recaiga sobre la nuda propiedad, máxime bajo el entendido de que la nuda propiedad puede ser objeto de valoración económica, atendiendo a claves hermenéuticas objetivas, como ocurre por ejemplo en materia tributaria.

* Director del área de litigios de Ignacio Sanín Bernal y Cía