Al reconocer que no existe en Colombia un mecanismo idóneo que garantice la participación ciudadana y a la vez sea compatible con los principios de coordinación y concurrencia que deben prevalecer en la relación entre la Nación y los municipios al momento de decidir sobre proyectos de exploración y explotación de los recursos naturales del subsuelo, la Corte Constitucional decidió que las consultas populares no pueden ser utilizadas para prohibir las actividades extractivas en un determinado territorio y encargó al Congreso de la República la creación, en el menor tiempo posible, de un instrumento legal que defina los mecanismos de participación ciudadana y de coordinación y concurrencia entre la Nación y los territorios.

“Sin duda alguna es un fallo positivo para el sector, que resuelve muchas dudas que se tenían en materia de incertidumbre jurídica relacionadas con hasta dónde podían ir los municipios en el proceso de toma de decisiones sobre los proyectos del sector extractivo, en particular si había o no poder de veto”, dijo a ELMUNDO.COM Milton Montoya, profesor del departamento de derecho minero-energético de la Universidad Externado de Colombia.

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Por su parte, el presidente de la Asociación Colombiana de Minería, Santiago Ángel Urdinola, se mostró optimista puesto que esta decisión “da vida a varios proyectos mineros que se habrían visto truncados” por consultas populares y “empieza dar señales positivas en materia de seguridad jurídica, reiterando la propiedad del subsuelo en cabeza del Estado”.

El contexto

La Sala Plena de la Corte Constitucional llegó a este fallo, la sentencia de unificación SU-095 de 2018, tras analizar la acción de tutela interpuesta por la empresa Mansarovar Energy Colombia, que buscaba amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados según sus representantes en una sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, en el proceso de revisión previa de constitucionalidad de la consulta popular celebrada en el municipio de Cumaral (Meta), que tuvo lugar 4 de junio de 2017.

Si bien el Tribunal había encontrado ajustada a la Constitución la pregunta puesta a consideración de la gente, en el sentido de si estaban de acuerdo o no con que en su municipio se llevaran a cabo actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, la Corte halló méritos para analizar de fondo el proceso por cuanto, según el comunicado divulgado la semana pasada, se violó el debido proceso por cuanto se “interpretó de forma aislada las disposiciones constitucionales y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos a los límites de las materias a decidir a través del mecanismo de consultas populares” puesto que estas, en el ámbito municipal, “no pueden recaer sobre asuntos ajenos a la competencia de las autoridades municipales”.

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A juicio de la Sala Plena, el objeto de la consulta en cuestión no se limitaba a determinar el uso del suelo “como una competencia propia de los municipios y distritos”, sino que “buscaba prohibir la realización de actividades de exploración del subsuelo y de recursos naturales no renovables”, con lo cual se estaba decidiendo sobre una competencia del Estado “como propietario de estos últimos”.

Así pues, la Corte retomó la línea jurisprudencial según la cual, a la luz de la Constitución, el Estado es propietario de los recursos del subsuelo cuya explotación “causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía”, por lo cual una consulta popular territorial sobre esta materia no puede ser utilizada “para prohibir actividades de extracción en un determinado municipio o distrito”.

Un problema subyacente

Sin embargo, al reconocer la Sala que las entidades territoriales tienen la competencia para establecer el uso del suelo, recalcó que tal competencia “debe ejercerse de manera coordinada y concurrente con las competencias de la Nación”. Y a renglón seguido, la Corte reconoció que “la Constitución garantiza a todos los ciudadanos el derecho de participar en la toma de decisiones que los afecten, cuando en su territorio se adelanten actividades para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en aras de proteger sus intereses ambientales, sociales y económicos”.

Según el comunicado de la Corte, el análisis del problema llevó a la conclusión de que “en la actualidad no existen mecanismos idóneos y vigorosos para garantizar tanto la participación ciudadana como la forma de hacer compatibles los principios de coordinación y concurrencia de la Nación y las entidades territoriales”, por lo que exhortó al Congreso de la República para que “en el menor tiempo defina uno o varios mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio” y concedió el amparo constitucional solicitado por la empresa Mansarovar Energy Colombia.

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¿Qué sigue?

Según lo expuesto por la Corte, su exhortación al Congreso para que defina los mecanismos de participación ciudadana y de coordinación y concurrencia nación-territorio, debe tener en consideración “la inexistencia de un poder de veto de las entidades territoriales para la exploración y explotación del subsuelo y de recursos naturales no renovables”; la “información previa, permanente, transparente, clara y suficiente”; el “respeto, protección y garantía de los derechos humanos” y la “coordinación y fortalecimiento de la capacidad institucional nacional y territorial”, entre otros principios.

En esta tarea, la Corte asignó responsabilidades también a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, al ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Minería para que “mantengan y fortalezcan, de acuerdo con los criterios de esta providencia, programas y proyectos que fortalezcan el diálogo, la comunicación y la información con las entidades territoriales y sus autoridades locales”.

Por último, la Corte resolvió “instar a los alcaldes de los municipios del país para que en el marco de sus competencias de ordenamiento territorial, tengan en cuenta los principios de coordinación y concurrencia con las autoridades nacionales”.

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Positivo para el sector

Para el profesor Milton Montoya, del departamento de derecho minero energético de la Universidad Externado de Colombia, la Corte es muy clara en señalar “el mecanismo legislativo que se debe crear” y destacó como uno de los criterios más importantes “la inexistencia del poder de veto por parte de las autoridades municipales”.

“Yo creo que la Corte hizo una sabia combinación de dos líneas jurisprudenciales; la que tenía en el fallo C395/12 y la que definió en el fallo C123/14 en la cual hizo referencia a la importancia y a la necesidad de lograr una concertación con las autoridades municipales.

Creo que este fallo combina lo mejor de esas dos sentencias  y en ese sentido lo importante ahora es esperar la ley que se tramite en el congreso de la República”, añadió.

A su juicio, el Congreso ya no tiene excusa para no darle curso a una ley orgánica de concertación puesto en esta sentencia se da toda la “claridad jurídica respecto a cuáles eran las pautas que se debían seguir a la hora de formular ese proyecto de ley”.

Finalmente, Montoya destacó que una ley orgánica de concertación sería un instrumento transversal y no exclusivo para el sector minero energético, puesto que los procesos de socialización de los proyectos de infraestructura, mineros, petroleros, de gas y eléctricos hoy día necesitan una norma de esas características.

Por parte de la Asociación Colombiana de Minería, su presidente, Santiago Ángel Urdinola, recordó que “el uso incorrecto y desmedido” de la figura “llevó a que hasta este mes se tengan contabilizadas cerca de 158 iniciativas de consultas populares y acuerdos municipales en 135 municipios del país, de las cuales se han realizado nueve consultas”.

A juicio de Ángel, “es falso que se diga que en la actualidad no existen mecanismos de participación” y mencionó que existen instrumentos como los esquemas de ordenamiento territorial, las jornadas de concertación para titulación minera por parte de la autoridad minera y las audiencias en los procesos de licenciamiento ambiental, entre otros.

“Celebramos la decisión de la Corte Constitucional que otorga certeza jurídica a los inversionistas de estos proyectos que están comprometidos con la legalidad y las operaciones responsables en materia ambiental y social”, puntualizó.

Un voto en contra

Como ponente que fue de algunas de las sentencias anteriores sobre la materia, como la C123 de 2014, que rompió por primera vez la figura del Estado Unitario, el magistrado Alberto Rojas Ríos salvó su voto frente a la decisión adoptada por la Sala Plena.

Entre otros argumentos, a juicio de Rojas sus colegas magistrados desconocieron que al haberse consumado la consulta popular el asunto no podía someterse nuevamente a debate y que el efecto de la decisión adoptada era el de “restringir la democracia participativa y pluralista que se había concretado ya” e insistió en que la participación política de la comunidad “no constituye un poder de veto, sino un espacio para que la ciudadanía intervenga en las decisiones que los afecta”.

Rojas Ríos calificó la decisión de “regresiva y antidemocrática en múltiples dimensiones, debido a que limita injustificadamente y en contra de los mandatos constitucionales la participación de la comunidad en los asuntos que la impactan”.