Por Carlos A. Builes Tobón, Fabio H. Giraldo Jiménez

El pasado 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró que la COVID-19 como pandemia. Posteriormente, el 17 de marzo, el gobierno colombiano presidido por Iván Duque Márquez  y “con la firma de todos los ministros, declara el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario” acogiéndose al Artículo 215 de la Constitución del 1991 que permite declarar Estados de excepción en la modalidad de emergencias.

En Colombia es posible declarar el Estado de excepción bajo tres condiciones: en caso de guerra exterior (art. 212), en caso de grave perturbación del orden público (art. 213) o “cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública”. (art. 215)

La noble causa para la declaración de Estado de Emergencia en Colombia, “el cuidado de la vida”, no sorprendió a los ciudadanos, pues ante el miedo a la enfermedad, se asume justificable la utilización de esa norma constitucional.

Una corta mirada a momentos de la historia es pertinente para comprender qué es lo que ha estado en juego detrás de la figura de Estado de Excepción.

En la antigua Roma, durante el período de la República, y para solventar situaciones de guerra o de sublevaciones internas, el ordenamiento jurídico contenía la figura de una magistratura extraordinaria, cuya función principal era revestir a un dictator de poder extraordinario con el fin de restablecer la tranquilidad y la seguridad de la República en esos casos extremos. Pero el poder del dictador no era absoluto; su magistratura estaba limitada por su objetivo específico y el tiempo de duración al final del cual renunciaba y se reestablecía el orden jurídico-político. De esta forma se evitaba el desgaste de legitimidad de esa magistratura y las consecuencias de la popularidad que suelen acumular esos poderes extras. No sobra decir que como recurso excepcional la dictadura romana, que fue usada en 92 ocasiones durante cuatro siglos, se fue deteriorando precisamente porque, envalentonados por el poder asignado y la popularidad acumulada, muchos dictadores abusaron de la excepcionalidad, incluido el propio Julio Cesar quien terminó proclamándose dictador vitalicio.

La historia jurídica de los estados de excepción en Colombia se remonta a los orígenes mismos de la república. Desde la constitución de 1821, el general Santander la justificó en casos de guerra exterior o de conmoción interior, colocando los cimientos de los que se convertirían en norma a lo largo de toda la historia constitucional del país.

Fue, sin embargo, la constitución de 1886 en el artículo 121, la que consagró el Estado de Sitio que es un estado de excepción jurídico extremo propio de una situación de guerra externa o interna y mucho más autoritario y discrecional que el actual “Estado de Excepción”. El estado de sitio además de empoderar militarmente al jefe del ejecutivo (presidente) y de empoderar civilmente a las fuerzas militares, permitía restringir derechos civiles y libertades como las de opinión y de comunicación, restringir la propiedad mediante expropiaciones, entre otras distorsiones del poder democráticamente ejercido. (véase artículos 33,38,42,43,61 de la Constitución de 1886).

Con esas características, el estado de sitito de la Constitución de 1886 fue usado durante dos tercios de los 105 años que estuvo vigente hasta 1991. Por ejemplo, apelando al estado de sitio se decretó el “estatuto de seguridad” en 1978 que ha sido modelo de poder excepcional propio de una situación de guerra pero aplicado a la conmoción interna, al concederle, entre otros poderes extras, facultades de policía judicial a las fuerzas militares y juzgamiento de civiles por consejos de guerra verbales y al desconocer principios tan sagrados del estado de derecho moderno como la presunción de inocencia.

Los constituyentes de 1991 buscaron evitar la carga histórica negativa que traía el concepto de estado de sitio y los abusos que se habían cometido bajo su amparo jurídico. En consecuencia se mantuvo en la nueva Constitución la figura jurídica del estado de excepción pero con las restricciones impuestas por principios jurídicos tales como la justificación material, la taxatividad, la proporcionalidad y la provisionalidad en el marco jurídico político de un estado garantista que tiene las tres generaciones de derechos como un fin en sí mismo y, además, en el contexto de un escenario jurídico y político global más vigilante de los poderes extraordinarios legales e ilegales.

Como se afirmó anteriormente, los artículos 212 (estado de guerra exterior) 213 (estado de conmoción interna), 214 (regulación de los anteriores) y 215 (estados de emergencia) y la ley 137 de 1994, avalan y regulan las condiciones para la declaratoria de estado de excepción en Colombia. Entre otras muchas otras novedades en relación con la Constitución de 1886, cabe resaltar que además de ponerse a tono con la legislación internacional sobre derechos humanos (DIH y DIDH), el control de constitucionalidad recae en la Corte Constitucional y el control legal en el Congreso aunque se mantiene la figura jurídica del control posterior.

Existe, también otra diferencia que consiste en que la Corte Constitucional no solo analiza la forma (el proceso) del estado de excepción si no que tiene en cuenta su carácter político, su contexto y pertinencia, ateniéndose a la doctrina del control material, es decir, de la estricta legalidad. Según Bonilla e Iturralde “esto limitó la discrecionalidad del ejecutivo, la cual, según la Corte, no siempre respondía a las exigencias, los principios y valores constitucionales. Con esta doctrina la Corte hizo énfasis en que [en] un Estado de derecho como el colombiano, la emergencia es un instrumento excepcional por lo jurídico y siempre está sujeta a la Constitución, su tiempo y sus reglas” (Iturralde, citado en Bonilla e Iturralde, 2005, p. 121. Citado por Pardo Martínez 2011).

La figura del estado del sitio que acompañó al país entre 1886 y 1991 con características firmemente autoritarias produjo mucho deterioro en las instituciones democráticas al  empoderar una especie de presidencialismo desbocado fidelizando a las fuerzas armadas al ejecutivo, resquebrajó el sistema republicano de pesos y contrapesos entre poderes al minar  la importancia tanto del legislativo como del poder judicial. Pero, y fundamentalmente erosionó la cultura cívica y propició una especie de “acuartelamiento de la ciudadanía”.

La complejidad de las múltiples violencias y del conflicto armado colombiano fue siempre la justificación material para el uso del estado de sitito; pero también para el abuso porque el olvido intencionado de que era una figura jurídica limitada, tanto en el objetivo como en la proporcionalidad y en su duración, la fue convirtiendo en normalidad, en una costumbre y aun en una moralidad política pública y, lo peor, en una forma de ser del ciudadano y de las autoridades civiles y militares.

El uso y abuso del estado de sitio a lo largo del siglo XX colombiano pero también la normalización cultural de la excepcionalidad nos permite preguntar hoy sobre los límites entre lo legal y lo político en el actual estado de emergencia por el covid-19. Pero no solamente en relación con la actuación del gobierno del Estado, que en el estado de emergencia recae sobre el Presidente y su gabinete, sino por la presión de grupos de interés y de poderes intermedios que inciden en el manejo de las decisiones gubernamentales.

Para comprender mejor por qué muchos ciudadanos o movimientos ciudadanos y sociales encuentran sospechoso y peligroso la declaratoria de estado de emergencia en Colombia y no solamente por razones económicas, es necesario tener en cuenta que dicha figura bajo el nombre de estado de sitio provocó y complejizó muchos de los problemas que inicialmente buscaba resolver.

Entre los elementos de análisis que entran en juego a la hora de valorar la declaratoria de estado de emergencia se encuentran: su pertinencia, alcance y temporalidad, además, el grado de control que establecen otros poderes (judicial y legislativo) sobre la misma y, por supuesto, la participación de las múltiples voces de la sociedad civil sobre las consecuencias prácticas de la misma en su vida individual, social y económica. Pero no es menos importante el análisis de su eficacia sobre todo cuando se piensa que los mayores sacrificios de los estragos de una calamidad suelen recaer sobre sectores de la población que acumulan, de entrada, debilidades sobrevinientes y que por lo tanto suelen sobrevivir aún más débilmente.

Líneas temáticas:

Aceptación, acatamiento y respecto ciudadano por las instituciones y sus leyes: confianza ciudadana en las instituciones estatales. Esta línea esconde la cultura del desacato de la ley por múltiples razones, entre ellas precisamente es el abuso de formas jurídicas como el estado de sitio que muchas veces han desgastado la confianza en las instituciones y la legitimidad de la ley. De otra parte, se ha ido dado en Colombia una legalidad paralela, una paralegalidad que combina normas legales con prácticas ilegales. Además, y para complejizar lo anterior, las economías y los grupos ilegales, también han instaurado un régimen de restricciones basadas en la fuerza que hacen eco en el hábito cultural por el desprecio a la autoridad y la ley.

Condiciones socio-económicas de bienestar: hábitat, recursos financieros y sostenibilidad laboral para el cumplimiento del confinamiento preventivo obligatorio. Esta línea pretende desvelar las condiciones materiales, sociales y económicas que sostienen el bienestar de una sociedad. El trabajo, la vivienda, la salud y la infraestructura social son la base de la misma vida. En este sentido, la idea es ampliar el concepto biológico en el que se funda el “cuidado de la vida” que está en juego con la pademia, para reflexionar sobre los niveles de desigualdad, subempleo y empleo informal, además de las limitadas condiciones de hábitat de millones de colombianos para cumplir las “cuarentenas por la vida”.

Límites de la normatividad presidencial y alcances más allá de la cuarentena: ¿en qué aspectos de la vida social, económica y de libertades civiles lo que está siendo regulado por la excepción puede volverse “nueva normalidad”? Esta línea dibuja las consecuencias prácticas de la normalidad dictada en el estado de emergencia que ha sido promulgada desde el 17 de marzo de 2020. Aspectos como la flexibilización de contratación y despido laboral, futuros normatividad de pago de impuestos, regulaciones y ayudas que no incluyen la economía informal, regulaciones a las manifestaciones públicas (sociales, religiosas o culturales) y todas aquellas restricciones que van dirigidas a la intromisión del Estado en la vida privada de los ciudadanos.

Referencia bibliográfica

Revista Dixi, Pardo Martínez Orlando: “Los estados de excepción en el constitucionalismo evolucionario: el caso colombiano”. Año 2011 /vol. 13. núm. 14 Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá, pp. 71-87

Revista Ius et praxis, Eduardo Cifuentes Muñoz: “Estados de excepción constitucional en Colombia”. Año 2002/vol. 8, número 001 Universidad de Talca, Talca, Chile, pp. 117-146