Es posible legalmente que los concejales de Medellín por firmas Daniela Maturana y Daniel Carvalho incurran o no en doble militancia por actuar hoy en bancada a nombre del Movimiento “Creemos”, pero al mismo tiempo aspiran nuevamente al Cabildo Municipal pero por el movimiento “Todos juntos”.

Este caso es uno de las varias dudas que se registra en el actual proceso electoral territorial, junto a otros interrogantes en el trasteo de votos, con la ayuda entre candidatos o el cambio de aspirantes condenados si ya estaban inscritos como candidatos.

El debate jurídico está abierto y lo iniciamos con el expresidente del CNE, Guillermo Mejía, quien aporta luces para aliviar estos dolores de cabeza electorales.

A los corporados de los grupos significativos de ciudadanos o por firmas los cobija o no la doble militancia como a los de los partidos con personería jurídica? ¿Por ejemplo, a los concejales Maturana y Carvalho?

El error nace de la sola lectura del artículo 2° de la ley 1475 de 2011 que se refiere a la prohibición de doble militancia únicamente cuando se trata de partidos políticos con personería jurídica y no se refiere para nada a los que salen elegidos por movimientos significativos de ciudadanos que se inscriben por firmas.

Pero sucede que la ley 1475, por ser de naturaleza estatutaria, debió ser examinada previamente por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-490/11 y en ella extendió tal prohibición a los elegidos por grupos significativos de ciudadanos, y lo dice textualmente así: “Según lo expuesto, la Corte advierte que los destinatarios de la prohibición de la doble militancia son los ciudadanos que pertenezcan a (i) los partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que han adquirido personería jurídica, en los términos y condiciones previstos en el inciso primero del artículo 108 C.P., esto es, que hayan obtenido una votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara o Senado, exceptuándose el régimen particular previsto en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas o políticas, caso en el que bastará acreditar representación parlamentaria; y (ii) las mismas agrupaciones políticas, sin personería jurídica”.

Ahora ¿Por qué la Corte Constitucional extendió esta prohibición a estas agrupaciones? La Corte da dos razones para extender tal prohibición a los elegidos por firmas: La primera porque dice que, si tanto los partidos con personería jurídica como los grupos significativos pueden presentar listas a corporaciones públicas para desarrollar un programa surgido de una ideología, carecería de todo sentido que la restricción solo se aplicara a los que tienen personería jurídica.

La segunda razón es la que se refiere a la obligación de actuar en bancadas que consagra el artículo 108 de la Constitución, que también obliga a los elegidos por grupos significativos de ciudadanos, pues de lo contrario no extender la prohibición de doble militancia a dichos elegidos tendría consecuencias negativas para la preservación de la disciplina y coherencia ideológica que prevé la Constitución.

¿Hay otra gran confusión y es cómo se configura la compra de votos o la entrega de dineros cuando un candidato le ayuda a otro para que le colabore con votos?

La ley 1864 de 2017 creó cinco nuevos delitos electorales que se suman a los once que ya existían. En el artículo 390A quedó consagrado un tipo penal muy abierto en el sentido de que el ofrecimiento de votos a cambio de dinero es bastante confuso. Me explico: Alguien decía que la democracia no tiene precio, pero cuesta. Eso implica que de todas maneras hay que sacar dinero para pagar la propaganda electoral, los empleados de la campaña y transportar a los electores entre otros gastos, inclusive el almuerzo para electores que se deben movilizar desde veredas o barrios alejados donde no hay puestos de votación a sitios donde sí las hay. Es claro que, en los municipios, por ejemplo, existen líderes de partidos políticos o de grupos significativos de ciudadanos que tienen candidatos a Congreso o a asambleas departamentales y que colaboran a su elección. Entonces uno se pregunta ¿si el dinero que les envían dichos candidatos a sus líderes municipales o de barrio para sufragar esos gastos constituye dinero ilícito o dádiva que constituye delito? Tipificar ese delito para un juez se me hace muy complicado. Lo que sí es delito es darle dinero a un elector para que vote a favor de determinado candidato como sucedió en Barranquilla con la senadora Aida Merlano que aparejaba, además, la retención de la cédula para poder comprobar el voto comprado.

Pienso que este artículo no es más que lo que algunos abogados llaman populismo penal,  o sea, normas que tratan de infundir miedo pero que al ir a aplicarlas a los jueces les queda muy difícil su tipificación.

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¿También hay muchas dudas con el trasteo de votos, sobre todo entre municipios muy cercanos o integrantes de áreas metropolitanas o conurbados? 

Esto del trasteo de votos es otro problema bien complejo. Antes de la expedición de esta ley 1864/17, que modificó el Código Penal, el denominado trasteo de votos o mal llamada trashumancia electoral, solo traía como consecuencia la anulación de la inscripción por parte del CNE. Hoy ya se convirtió en delito y esto crea otra grave confusión, sobre todo para los jueces penales. En la zonas conurbadas como el Valle de Aburrá o Bogotá, entre otras, es muy difícil establecer la residencia del ciudadano.

Existe un error común entre la gente de creer que uno reside donde duerme. El Código Civil al definir la residencia lo dice en un sentido tan amplio y genérico que es prácticamente imposible localizarla. Este Código se refiere al asiento principal de sus negocios. Entonces una persona que trabaja, por ejemplo, en el Éxito de Envigado todo el día y se va a dormir y estar con su familia en su casa de Bello, en el Metro ¿cuál es su residencia?

Si la ley no es clara al definir cuál es la residencia de una persona, un juez no puede condenar a un elector que duerme en Bello, pero inscribe su cédula en Envigado, donde trabaja, a pagar una pena de cárcel. Esta norma solo es aplicable en pueblos alejados de las conurbaciones donde la gente duerme y trabaja en el mismo municipio y todo el mundo se conoce.

El artículo 316 de la Constitución, que sólo permite que, en elecciones locales, voten las personas que residen en el municipio, debe modificarse para el caso de las áreas conurbadas del país.

¿Se puede cambiar un candidato al que el CNE le revoque su inscripción?

Sí se puede, pero con dos condiciones. Una que se haya solicitado la revocatoria dentro de los cinco días siguientes al cierre del término de modificaciones y dos que esas causales de revocatoria obedezcan a inhabilidades constitucionales o legales, como el caso de la doble militancia, entre otras, y no a caprichos de los que otorgaron el aval, por ejemplo. Te aclaro que esas modificaciones solo se pueden hacer hasta un mes antes de las elecciones.

Ahora bien, en el caso de muerte o incapacidad física permanente del candidato, éste se puede cambiar si es antes de los ocho días anteriores a las elecciones. Si lo anterior ocurre dentro de los ocho días anteriores, cuando ya no se puede modificar la tarjeta electoral, los votos que obtenga el fallecido o incapacitado se computarán a favor del inscrito. Eso ya ha sucedido en el país. Estas normas están en el artículo 31 de la ley 1475 de 2011.

¿Qué pasa si un candidato es investigado penalmente, pero se inscribe para una elección y después es condenado?

Este problema es un poco más complicado porque aparentemente existe una antinomia o sea una contradicción entre dos normas constitucionales. De una parte, el artículo 29 de la Constitución que consagra el principio que dice que toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable judicialmente y el 107 que responsabiliza a los partidos políticos por avalar candidatos, elegidos o no elegidos, si estos fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizaron, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior, por delitos por vinculación a grupos armados y narcotráfico cometidos antes de la expedición del aval. Esta última norma se repite en el artículo 12 de la ley 1475/11, pero la Corte, al estudiar su constitucionalidad, la declaró exequible. Desde luego para los partidos es bastante complicada su aplicación, pero los obliga a redoblar los esfuerzos de verificación de los antecedentes de los candidatos. Con toda seguridad el candidato al que un partido le niegue un aval por estar sometido a un proceso penal por estos delitos, sin estar condenado, seguramente que va a entablar una tutela por violación al derecho fundamental de elegir y ser elegido consagrado en el artículo 40 constitucional. Casi que es la aplicación del principio: verdad sabida y buena fe guardada.