Por: Manuel José Castro Noreña

Recientemente, el Congreso de la República tramitó un proyecto, a la postre archivado, que tenía como finalidad crear “en nuestra legislación el Pacto Arbitral Ejecutivo [y] su procedimiento especial”, con lo cual hubiera sido posible adelantar procesos ejecutivos arbitrales en Colombia. Esta posibilidad viene siendo discutida, en nuestro medio, desde la década de los 90, dando lugar a posiciones que aducen la inviabilidad jurídica de crear y adelantar dicha clase de procesos, atendiendo a que los mismos implican el uso de la fuerza y que ésta debe reservarse al Estado, y a otras que abogan por su implementación sin mayores límites, en pos de acelerar el trámite de los procesos para la ejecución de obligaciones, confiándolos a particulares. En esta ocasión, plantearemos el problema que entraña la cuestión analizada, reseñaremos la evolución reciente que ha tenido su tratamiento en Colombia y, finalmente, concluiremos con las razones por las cuales esta institución debe ser implementada.

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Conforme con el artículo 1 del Estatuto Arbitral, “el arbitraje es un mecanismo alternativo [al proceso judicial] de solución de conflictos mediante el cual las partes [confían] a árbitros la solución de una controversia”. Es sabido que frente a los procesos judiciales el arbitraje tiene como ventajas la rapidez de su trámite y el conocimiento especializado de los árbitros en relación con la materia del litigio, mientras que implica como desventaja altos costos de transacción que, de algún modo, se ven compensados por la pronta definición del conflicto, asunto vital en el comercio, bajo el entendido de que tiempo es dinero. Ahora, tradicionalmente, el arbitraje ha sido utilizado para la resolución de litigios en los que se discute la existencia o entidad de un derecho, es decir, para procesos de conocimiento, y no para tramitar la ejecución o efectividad de derechos ciertos e indiscutibles, o sea para procesos ejecutivos.

En Colombia, el artículo 116 de la Constitución reconoce la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos, al tiempo que delega a la ley la determinación de sus condiciones, al decir que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” [Negrilla y subraya propias]. Por su parte, el Estatuto Arbitral, es decir la ley que determina las condiciones del arbitraje en Colombia, prevé que “de la ejecución del laudo [, o sea, de la sentencia que emitan los árbitros en el marco de un proceso de conocimiento,] conocerá la justicia ordinaria o la contencioso administrativa, según el caso”. Esta previsión ha llevado a una parte de la doctrina a sostener que, si los árbitros no pueden conocer de la ejecución de las obligaciones creadas por sus propias decisiones, mucho menos podrán conocer de las obligaciones creadas por terceros y contenidas en otros vehículos.

Inicialmente, en sentencia T – 057 del 20 de febrero de 1995, la Corte Constitucional concluyó que no era posible confiar la ejecución de obligaciones a particulares en condición de árbitros. Para llegar a ese punto, la Corte indicó que “la paz y el orden público, se ponen en peligro si a los particulares, (…), se les atribuye directamente la facultad de [usar la fuerza para ejecutar obligaciones]”. Asimismo, consideró que el arbitraje era un mecanismo para resolver conflictos o litigios y que, en el proceso ejecutivo, no había propiamente diferencias entre las partes, sino omisión de cumplimiento. Finalmente, la Corte refirió que poder pactar cláusulas compromisorias ejecutivas era tanto como incentivar el abuso de la posición dominante a través de su inclusión irreflexiva e indiscutible en contratos de adhesión.

Posteriormente, en sentencia C – 294 del 26 de julio de 1995, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo segundo del Decreto 2651 de 1991. Para tal fin, la Corte se planteó la pregunta de si “¿la Constitución excluye de los asuntos sobre los cuales pueden los árbitros administrar justicia, todos aquellos que eventualmente puedan originar un proceso de ejecución?”. Para efectos de responder tal interrogante, la Corte adujo que el artículo 116 de la Constitución sólo imponía tres limitantes al arbitraje, a saber: “La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de (…) árbitros, transitoriamente. (…) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar (…). Y una última, que los árbitros administran justicia ‘en los términos que determine la ley”. En tal sentido, la Corte concluyó que “no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse, en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral”, pero que correspondería al legislador fijar las formas del juicio ejecutivo arbitral y, por esa vía, crearlo.

Después, en  salvamento de voto a la sentencia C – 1140 del 30 de agosto de 2000, los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz y José Hernández Galindo abogaron por que la Corte volviera a la postura de la sentencia T – 057 de 1995 y, en ese sentido, arguyeron que “no puede el Estado dejar en manos de particulares el ejercicio de las funciones propias de ese poder coactivo, que le permite por ejemplo dictar medidas provisionales de embargo y secuestro de bienes, (…) rematar los inmuebles hipotecados, ya que tales prerrogativas están concentradas en la autoridad estatal y se desprenden del imperio de la organización política en cuanto tal” [Negrilla y subraya propias]. Con todo, dicho salvamento de voto no es vinculante, por lo que debemos atenernos al criterio establecido con la sentencia C – 294 de 1995 previamente referida.

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Frente a ese estado de cosas, consideramos que haría bien el legislador colombiano en habilitar la figura de arbitraje ejecutivo y regular el procedimiento por el que deba discurrir su trámite. Esta habilitación redundaría en interés de los particulares interesados en la ejecución de la obligación frente a la que hagan pacto arbitral libremente, acelerando dicho trámite, al tiempo que ayudaría descongestionar los despachos judiciales.

* Director de litigios de Ignacio Sanín Bernal y Cía.