Jamás se partió del hecho de transformar los servicios públicos, en simples mercancías y dejarlos que se desarrollaran sin sujeción a leyes diferentes a las propias del mercado.
En el sector de los servicios públicos todos los días se imponen retos, problemas y dilemas, que son de muy difícil solución, pero que serían más fáciles de resolver si nos hubiéramos ocupado de construir comunidad académica alrededor del tema, y si hubiéramos llegado a acuerdos en relación con los fundamentos, que justifican que se trate de actividades sujetas a un régimen especial.
No es un secreto que las actividades que entre nosotros se denominan “servicios públicos”, en algunos Estados con otros modelos de desarrollo económico y social, son simples “actividades de interés general”, que no se someten a un régimen jurídico especial, como es el caso del derecho administrativo, y son sometidas al derecho privado, que rige tanto las relaciones jurídicas privadas entre los particulares, como las relaciones donde intervienen el Estado y aquellas en las que está involucrado el interés público o social.
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Como presupuesto del asunto debe tenerse en cuenta que cuando se habla de servicios públicos domiciliarios, necesariamente se está haciendo referencia a: (i) la satisfacción de necesidades básicas para la existencia en condiciones de vida digna; (ii) la realización de actividades que determinan el desarrollo económico y social, no solo individual, sino también colectivo en la sociedad; (iii) la utilización de manera intensiva de los recursos naturales y por lo tanto el deber social de adoptar medidas que garanticen sus sostenibilidad; (iv) la necesidad de adoptar medidas de protección para la población de menores ingresos, de tal manera que tengan los mecanismos que les permitan acceso a los servicios; (v) la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan la protección de los derechos de la población vulnerable que actúan como agentes del sector; … en fin, de un conjunto de temas de innegable interés social.
Cuando en desarrollo de la Constitución de 1991, en 1994 se decidió hacer un cambio sustancial del sector de los servicios públicos domiciliarios, y transformar el modelo de Estado funcional, por el de Estado gestor y además se acogió la tendencia internacional de la apertura, internacionalización y liberalización del sector, jamás se partió del hecho de transformar los servicios públicos, en simples mercancías y dejarlos que se desarrollaran sin sujeción a leyes diferentes a las propias del mercado.
La existencia de los “servicios públicos” como actividad inherente a la función social del Estado, y el deber estatal de asegurar su prestación a la totalidad de los habitantes del territorio, se deriva claramente de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, que consagra para el caso colombiano, la vigencia institucional de la teoría del servicio público.
Aunque sin duda el análisis del régimen jurídico y las condiciones de prestación de los servicios públicos domiciliarios involucra un componente muy alto de consideraciones de orden político, estas consideraciones deben tener como base un componente de orden académico y, conocimiento básico de las instituciones propias del sector, pues son ellas las que permiten conocer con alguna claridad los temas que se están abordando y la razón por la cual se aplica un régimen especial.
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Frente a la opción constitucional de tratar las actividades propias de los servicios públicos, como actividades ordinarias, sujetas al régimen general que se aplica a otros bienes o servicios, o de darles el tratamiento de funciones administrativas, que estando solo a cargo del Estado deben ser tratadas en condiciones de monopolio público, el Estado Colombiano, optó por un camino intermedio y diferente a los dos anteriores y ello es lo que permite crear una institución jurídica como es la de los denominados “servicios públicos”, que no son actividades privadas, pero que tampoco corresponden al ejercicio de funciones públicas que solo deben ser prestadas por el Estado.
Si se entendiera claramente que, a la hora de tomar decisiones en servicios públicos, se está involucrando el interés público y social, y que en este tipo de asuntos deben prevalecer los intereses públicos sobre los particulares, en consecuencias que los derechos colectivos y los de las personas vulnerables tienen protección sobre los de los demás, posiblemente nuestras decisiones fueran diferentes a las que tomamos cuando hacemos prevalecer los intereses privados y los negocios.