En una columna anterior, analizamos si en Colombia era jurídicamente viable considerar la existencia de la figura de la “escisión de hecho”, ante lo cual se concluyó que no lo era, por el carácter formal y solemne que reviste tal figura dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Nos corresponde ahora estudiar si es viable considerar la figura de la “fusión de hecho”, tal como ha sido concebido por la jurisprudencia norteamericana, dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

Vea también: La neutralidad fiscal en las reorganizaciones empresariales

La figura de la “fusión de hecho” (“de facto merger”), tal como la describe John Matheson en su artículo denominado “Succesor Liability” (Minnesota Law Review; 2011, p. 383), es una de las cuatro excepciones a la limitación de la responsabilidad en la sucesión negocial, siendo las otras el fraude, la asunción expresa de las obligaciones y la mera continuación de la empresa a través de un cambio de nombre o forma societaria. Dicho en otros términos, según la jurisprudencia norteamericana, el principio de la limitación de la responsabilidad, como axioma fundamental del derecho societario, no es absoluto y podría entonces –inclusive en una venta de activos empresariales, donde inicialmente no habría lugar a la transmisión de obligaciones- extenderse la responsabilidad al adquirente, bajo la ficción legal de que lo que allí ha ocurrido es, realmente, una fusión.

En New York vs. National Service Industries (2006), el juez del Segundo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, indicó que una transacción estructurada como una compra de activos podría ser categorizada como una “fusión de hecho”, independientemente de que formalmente no se hubiera estructurado como tal. Ello ocurre si se cumplen cuatro (4) condiciones, a saber: (i) continuidad en la propiedad de los activos vendidos, (ii) cesación del negocio en la sociedad vendedora, (iii) asunción por el comprador de las obligaciones necesarias para la continuación del negocio y, (iv) continuidad en la administración, el personal, la ubicación física y la operación general del negocio. Según Matheson, esta doctrina contradice la tesis societaria de la “significación legal independiente” (“independent legal significance”) establecida en Applebaum v. Avaya (Del. 2002) según la cual una transacción realizada bajo una determinada institución jurídica (tal como lo es la venta de activos) no podría interpretarse bajo las reglas de otra institución jurídica (tal como lo es la fusión). No obstante lo anterior -según Matherson- hasta las Cortes y la legislación de Delaware, bastión “pro-corporativo” de Norteamérica, han aceptado la tesis de la fusión de hecho como excepción a la limitación de la responsabilidad, mas nunca como mecanismo para adjudicar derechos adicionales a los accionistas (“dissent and appraisal rights”).

Le puede interesar: La prima por fusión

Esta tesis, si bien interesante, no es aplicable en Colombia por el carácter imperativo que tiene la ley comercial en materia de fusiones, lo cual imposibilita la interpretación extensiva de esta figura societaria. Por una parte, el artículo 172 del Código de Comercio establece, expresa y enfáticamente, que solo “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva”. Así pues, en atención a lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, aplicable a las operaciones comerciales en virtud de lo expuesto en el artículo 822 del Código de Comercio “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Por otra parte, según Vaie Lustgarten (Fusión y escisión de Sociedades, Temis, 2014, p. 5), del análisis del artículo 172 del Código de Comercio es posible concluir que sólo las personas jurídicas de naturaleza societaria pueden hacer parte de este tipo de operaciones, por lo cual no es posible que en ellas intervengan personas naturales, sociedades de hecho o entidades sin ánimo de lucro. Dada esta restricción sustancial en el universo de los destinatarios, sería impensable “trasplantar” esta tesis de las Cortes americanas a nuestro derecho societario.