Dos razones fundamentales esgrimió el juez del Tribunal Superior de Bogotá este viernes 6 de octubre para declarar ilegal la huelga de los pilotos de la Asociación Colombiana de Pilotos Civiles (Acdac). La más importante es que se trata de un servicio público esencial, por lo cual no podría ir a huelga. Sin embargo, aunque algunos expertos coinciden con el tribunal, otros no creen que el transporte aéreo sea equivalente al agua y la electricidad. El principal problema es que esa definición debería estar en una ley que aún no existe, aunque así lo exige la Constitución.

Señaló en su decisión el magistrado Ernesto Carvajalino Contreras “que (Avianca) presta un servicio público esencial y en consecuencia le está vedado a sus trabajadores desarrollar la huelga (...). Por lo que indefectiblemente en acatamiento a la Constitución se debe declarar la ilegalidad de la cesación de actividades con fundamento en lo dispuesto inicialmente en el literal a) del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 430, y artículos 5 y 68 de la Ley 336 de 1998 y la línea jurisprudencial trazada de las altas Cortes a lo largo de esta providencia”.

Huelga afecta a la población
El abogado independiente de Derecho Empresarial, Rodrigo Borrero Pastrana, expuso que existe una garantía general en la legislación laboral en todo el mundo referente a que los trabajadores tienen derecho a hacer huelga para  negociar condiciones laborales, pero eso tiene una restricción y es cuando se afecta un servicio público esencial. Eso ocurre “porque está en medio un interés superior de la población que no debe ser afectado”.

En su opinión “el sistema de transporte aéreo ya no es un servicio de las élites, sino que afecta a la población”, pero en definitiva consideró que esa definición quedó en manos del Tribunal Superior de Bogotá. “Hay unos servicios que están en la ley y hay otros que es la autoridad la que los puede calificar como tal”. 

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Un abogado laboralista, quien pidió reserva de su identidad, recordó que es el Artículo 56 de la Constitución el que garantiza la huelga salvo los servicios públicos esenciales, esto tiene que ver con la salud, la vida y el bien común general de todos los nacionales, aunque no haya una ley posterior que defina cuáles actividades son servicios públicos esenciales, salvo en situaciones aisladas como los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, indica que el Artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo aún está vigente: “Nos debemos remitir a él, que nos dice que son servicios públicos esenciales los que van dirigidos a satisfacer las necesidades del interés de forma regular y continua de los ciudadanos entre otros, por lo que ahí califican las empresas de transporte por tierra, agua y aire”.

Y explicó que debido a esa situación la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por medio del Comité de Libertad Sindical, que se dedica a estudiar las situaciones de los Convenios Internacionales, hizo recomendaciones con el fin de que Colombia regule y defina qué son los servicios públicos. “La OIT ha dicho que cuando en un país hay muchas empresas y otras opciones en un servicio público, una sola compañía ya no constituye un servicio público esencial, pero ellos lo que hacen es una recomendación a Colombia, no es jurisprudencia y las recomendaciones del organismo no pueden desconocer la legislación interna”.

En ese sentido, Carlos Arturo Piedrahíta Cárdenas, profesor de Derecho Laboral de la Universidad Autónoma Latinoamericana (Unaula), coincidió con lo anterior sobre la recomendación de la OIT, sin embargo, "finalmente el que determinó si es servicio público esencial o no, es el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá y la apelación irá ante la Corte Suprema de Justicia".

Mauricio Reina Echeverri, investigador de Fedesarrollo, coincide con los antes citados: El servicio de transporte aéreo es un servicio público esencial, “porque se define como aquel que permite y genera las condiciones para el ejercicio de un derecho fundamental”. Todos aquellos servicios que estén directamente relacionados con el ejercicio de un derecho fundamental, serían entonces considerados como tales. 

“En el caso concreto del transporte aéreo, el servicio sería esencial porque estaría íntimamente vinculado al ejercicio del derecho al trabajo que es  consagrado como fundamental por la Constitución”.

Y ejemplificó: “Las cifras de cancelaciones de vuelos, de pasajeros perjudicados, de impactos sobre distintos eventos: seminarios, foros, negocios del sector turismo y hotelero, muestran claramente que la huelga incide de manera muy directa en la actividad económica, y restringe las posibilidades de muchísima gente de ejercer su derecho de trabajar para generar un ingreso”.

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No es un servicio público esencial
Para Iván Jaramillo Jassir, investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, el principal problema es que el derecho a huelga reconocido en la Constitución con sus restricciones, tiene 26 años de vigencia de la Carta Magna esperando que se promulgue la ley que determine y establezca el alcance de los servicios públicos en que aquel derecho se restringe, siendo esto específicamente “lo que genera el debate jurídico que se está desarrollando en este momento en el país”.

El abogado y magíster en Derecho, especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social, y docente de Derecho de la Universidad de Antioquia, Jorge Betancur García, coincide con Jaramillo Jassir que el problema está en la falta de desarrollo de lo señalado en la Constitución.

Plantea el académico: “Se entiende por esenciales aquellas prestaciones importantes para el buen desarrollo de la vida de las comunidades, y que pueden ser prestados tanto por el Estado como por los particulares tales como el transporte, la electricidad, los servicios ferroviarios, el acueducto, la telefonía, etc.”. 

Pero la definición de cuáles son esenciales no ha sido fácil políticamente hablando, “pues para los Estados todos los anteriormente enumerados lo son, en virtud a que si estos son esenciales no podrían gozar del derecho a la huelga”. 

Betancur García concluye que el transporte aéreo comercial en las circunstancias propias de la empresa Avianca no sería un servicio público esencial debido a que no ha sido definido legalmente, pero además, “porque la huelga en el servicio de transporte aéreo, no genera consecuencias graves en salubridad, ni pone en riesgo la vida, ni la seguridad de la totalidad o gran parte del pueblo colombiano”.

OIT no coincidiría con el tribunal
Jaramillo Jassir explica que aunque la Ley 336 de 1996 califica como servicio público esencial el transporte aéreo, “la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT de la que hace parte Colombia, ha señalado en forma expresa que el servicio de transporte aéreo no debe considerarse servicio público esencial”.

Edwin Palma Egea, vicepresidente de la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo (USO), abogado y máster en Derecho del Trabajo, se suma: “Ni el transporte aéreo, ni la actividad que desempeñan los pilotos comerciales hacen parte de los servicios públicos esenciales considerados como tal por la OIT, luego de 60 años de estudio y de doctrina sobre el tema”, y agrega que la facultad de decidir si son o no servicios públicos esenciales la tiene, hoy en día, la Rama Judicial “porque incluso la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han dicho y establecido en varias sentencias, que un servicio público esencial puede estar establecido en la ley, pero materialmente puede no ser un servicio público esencial donde pueda prohibirse la huelga, y que mientras el legislador no expida una ley que desarrolle el Artículo 56 de la Constitución, es la rama judicial la que tiene esa competencia”.

Asimismo, señaló que en el país no hay monopolio de una sola empresa en el transporte aéreo, por tanto “existen otras aerolíneas que pueden prestar el servicio”.

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Para Sandra Muñoz Cañas, abogada laboralista y directora del Área de Defensa de Derechos de la Escuela Nacional Sindical (ENS), hubo incongruencias en este caso “si no existe ley, pues existe el derecho a la huelga y no le correspondía a la ministra del Trabajo invocar que es servicio público esencial. Le corresponde a la Corte analizar si efectivamente había posibilidad de limitar el derecho a la huelga”.

Por el momento el conflicto sigue. Después de la decisión del tribunal, Avianca llamó a los huelguistas a volver a los aviones. “Exhortamos a los pilotos de la Acdac a retomar sus labores y cumplir las decisiones jurídicas de manera inmediata” indicó el presidente ejecutivo de la empresa, Hernán Rincón Lema.

Aunque ellos seguirán adelante. “La huelga no se va a romper” dijo el capitán Jaime Hernández Sierra, presidente de Acdac, y el mismo viernes, el abogado de la asociación, Carlos Roncancio Castillo, interpuso un recurso de apelación, que quedará a cargo de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como segunda instancia. Habrá que esperar entonces qué es, para el máximo Tribunal, viajar por avión.

Legislación

• Según el Artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo sobre Casos de ilegalidad y sanciones, que fue modificado por el artículo 65, de la Ley 50 de 1990, dentro de los casos en que la suspensión colectiva del trabajo es ilegal está: “a) Cuando se trate de un servicio público”.
   
• El Artículo 430, también del mismo código laboral trata sobre la prohibición de la huelga en los servicios públicos, conforme al artículo 56 de la Constitución Política, aquellos “servicios públicos esenciales definidos por el legislador”. En ese sentido, para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. Siendo entonces definidos los servicios públicos como aquellas actividades en “las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público; las de empresas de transporte por tierra, agua y aire, entre otras”.
   

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•  La Ley 336 del 20 de diciembre de 1996, por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte explica en su Artículo 5: “El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo”.
   
•  En complemento con el Artículo 68 de la Ley 336 que trata sobre “el modo de transporte aéreo, además de ser un servicio público esencial, continuará rigiéndose exclusivamente por las normas del Código de Comercio (libro quinto, capítulo preliminar y segunda parte), por el manual de reglamentos aeronáuticos que dicte la unidad administrativa especial de aeronáutica civil y por los tratados, convenios, acuerdos, prácticas internacionales debidamente adoptados o aplicadas por Colombia”.