En la anterior columna, se realizó un análisis sobre las normas supranacionales y sobre los convenios de doble imposición que afectan el fenómeno de la tributación de los dividendos percibidos del exterior. Corresponde ahora estudiar las normas de derecho interno que rigen este fenómeno.

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En materia de regulación interna, debe distinguirse el tratamiento que frente a este tema tienen las personas naturales de las personas jurídicas y, dentro del género de las personas jurídicas, el tratamiento que tienen las sociedades nacionales respecto de otro tipo de personas jurídicas. Para el caso de las personas naturales, el artículo 5 de la ley 1819 de 2016 establece que los dividendos y participaciones recibidos de sociedades y entidades extranjeras estarán gravados a la tarifa del 35%. Igualmente, en medio de una confusa redacción, establece que una vez detraído el valor del impuesto, procederá, sobre tal base, a aplicarse el impuesto a la renta sobre el dividendo (o “impuesto al dividendo”), el cual es gravado con una tarifa marginal del 0% al 10% dependiendo de su cuantía. Así pues, contrario a lo que ocurría antes de la reforma, el dividendo percibido del exterior siempre será gravado al 35% para las personas naturales, y no con la tarifa escalonada que se aplicaba dependiendo del monto de los ingresos que obtuviera la misma, y en adición a ello, se aplicaría el impuesto al dividendo. Sobra decir que, de acuerdo con lo establecido en el inciso 1 del artículo 49 del Estatuto Tributario (“E.T.”), se aplicarán los créditos directos e indirectos por impuestos pagados en el exterior (artículo 254 del E.T.) para evitar así la doble imposición sobre una misma renta.

Ahora bien, para las personas jurídicas el tratamiento fiscal varía dependiendo de si quien percibe el dividendo del exterior es una sociedad nacional u otro tipo de persona jurídica, tal como una Entidad sin Ánimo de Lucro (Esal). En el primer caso, partiendo del análisis del artículo 49 del E.T., podría concluirse que tal dividendo, salvo que tenga su origen en utilidades percibidas de un país de la CAN o de España, Chile, Suiza o México (cumpliendo con los umbrales de participación en el capital establecidos en cada uno de dichos tratados para evitar la doble imposición) sería una renta gravada para la sociedad nacional pudiendo solo afectarse ésta con el crédito tributario directo e indirecto establecido en el artículo 254 del E.T. No obstante ello, y diferente a lo que ocurre con las personas naturales, tal renta podría ser depurada con los costos y gastos ordinarios de la persona jurídica. Otra postura -menos conservadora- sobre tal tema indicaría que la modificación introducida por el artículo 2 de la ley 1819 de 2016 permitiría concluir que tales dividendos, siempre que fueran percibidos por sociedades nacionales, serían siempre Ingreso no Constitutivo de Renta ni Ganancia Ocasional –Incrgo-. Tal conclusión parte de la afirmación establecida en el artículo 48 inciso 1 del E.T. que establece que “Los dividendos y participaciones percibidas por los socios (…) que sean sociedades nacionales, no constituyen renta ni ganancia ocasional”. Aplica entonces aquí el viejo aforismo según el cual, “donde no distingue el legislador, no le es dable al intérprete hacerlo”.

En el caso de las Esal, los dividendos percibidos del exterior harán parte del ingreso para efectos de determinar el beneficio neto o excedente. Al no haber el legislador establecido un tratamiento especial para dichas rentas respecto del impuesto al dividendo, múltiples interpretaciones surgieron tales como que dicho impuesto no podría gravar a las Esal por no estar estas consagradas como sujetos pasivos u otras en donde simplemente se debería gravar el dividendo como una renta ordinaria en las Esal . Es por ello que, con dudoso soporte jurídico, el proyecto de decreto que pretende entrar a regular el régimen tributario de dichas entidades establece, en el parágrafo de su artículo 1.2.1.5.1.14. que “Los dividendos y participaciones que reciban estos sujetos, tendrán el tratamiento previsto para las sociedades nacionales (…)”. De esta forma homologan –vía decreto-con las sociedades nacionales, el tratamiento que tendrían las ESAL respecto de los dividendos percibidos desde Colombia y del exterior.

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En conclusión, es claro que resulta más eficiente percibir los dividendos provenientes del exterior bajo la estructura de una sociedad nacional que como persona natural, pues mientras la primera puede depurar tal ingreso con los costos y gastos ordinarios de la operación y no está sujeta al impuesto al dividendo, la segunda los percibe a la tarifa del 35% más lo correspondiente al impuesto al dividendo. Así mismo, resulta altamente inconveniente, por lo antes dicho, que una ESAL perciba dividendos del exterior.