Es bien sabido que la ley 1819 de 2016 introdujo en nuestra legislación fiscal el impuesto sobre el dividendo. Lo que no es muy conocido es el impacto que tal impuesto puede tener sobre ciertos tipos de dividendos. El objeto de este artículo es estudiar el efecto que el impuesto al dividendo tiene sobre los dividendos percibidos del exterior, y que es percibido por residentes fiscales colombianos, bien sean estos personas naturales o jurídicas. Por la extensión del mismo, esté artículo será publicado en dos partes; en la primera se hará un análisis sobre las normas supranacionales que regulan el tema y en la segunda se hará un análisis sobre las normas nacionales que hacen lo propio.

Para estudiar este fenómeno debe realizarse un análisis normativo de forma jerárquica, es decir, debe empezarse analizando lo establecido por las normas de rango superior y luego por las de rango inferior. Para este caso específico, la norma superior la constituye el derecho supranacional (Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones –CAN-) y los tratados para evitar la doble imposición. En relación con estos últimos, es claro que los mismos priman sobre la ley interna por la teoría del monismo moderado, teoría acogida por la Corte Constitucional en sentencia C-383/2008 que indica que si bien estos se aprueban a través de una norma ordinaria, por ser una norma de derecho internacional adoptada por Colombia, se aplica de preferencia sobre las normas internas que regulan el mismo tema. Así pues, cuando quiera que un residente fiscal colombiano perciba un dividendo proveniente de una sociedad que tenga su residencia fiscal en un país de la CAN o en un país con el que Colombia haya suscrito un tratado para evitar la doble imposición, se aplicarán las normas preferentemente las normas allí establecidas.

La Decisión 578 de la CAN establece, en su artículo 11, que los dividendos y participaciones solo pueden ser gravados por el país miembro donde esté domiciliada la empresa que los distribuye; nunca en cabeza de la sociedad receptora o inversionista o de quienes sean socios o accionistas de esta. Así mismo, el dividendo percibido de una empresa de la CAN puede ser redistribuido en Colombia a los socios de la empresa como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional –INCRGO-, sin perjuicio, obviamente, del impuesto a los dividendos (art. 49 del E.T.).  A su vez, los tratados para evitar la doble imposición suscritos por Colombia, lo cuales siguen el modelo de tratado creado por la OCDE, indican, en su artículo 10, que los dividendos pagados por una sociedad de un Estado contratando a un residente de otro Estado contratante, pueden someterse a imposición, tanto del Estado receptor, como del pagador, pero en caso de éste último tal imposición no debe exceder del 5% al 15%, dependiendo de si se cumplen ciertos requisitos de posesión mínima de capital en las sociedades. Con base en este modelo, países tales como Chile, España, Suiza y México, dentro de sus convenios para evitar la doble imposición suscrito con Colombia, han establecido que si el dividendo de una empresa residente en un país contratante se paga un residente del otro País contratante, este no será gravado si el beneficiario final del pago tiene por lo menos un porcentaje equivalente al 20% del capital de la sociedad que paga el mismo (este porcentaje aplica para los convenios con España y Suiza, mientras que para Chile aplica un porcentaje del 25% y para México basta con tener una acción de la compañía que paga el dividendo).

Estas consideraciones cubren, de manera resumida, las normas supranacionales que rigen este fenómeno.