Una de los motivos esenciales que llevaron a la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994, relativas al régimen especial que debe aplicarse a la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, energía y gas domiciliario, fue la necesidad de fijar reglas especiales para la prestación de estos servicios, pues a los mismos no les resulta aplicable el régimen estatal  propia de las funciones públicas que le corresponden al Estado, pero tampoco son susceptibles de ser regulados  exclusivamente por las reglas de derecho privado, que se aplican al libre tráfico y circulación de mercancías.

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Tres razones explican que los servicios públicos y las entidades que los prestan se deban someter a un régimen legal especial, diferente al que se aplica a las entidades que se integran a la administración: el primero, que esta modalidad de servicios está asociada directamente a la satisfacción de necesidades esenciales de las personas y al desarrollo colectivo de la sociedad; el segundo, a la circunstancia de que a diferencia de las funciones públicas estatales, que se prestan en forma monopólica,  los servicios públicos deben prestarse en condiciones empresariales y en escenario de competencia; y el tercero, que la propia Constitución no sólo se haya ocupado un capítulo especial para su regulación, sino que, en sus artículos 150, 365 y 367, ordena su reglamentación en forma especial, lo que excluye la aplicación del régimen general.

La existencia del régimen jurídico especial de los servicios públicos no es un tema marginal y secundario, como tampoco se limita exclusivamente a las normas aplicables a las empresas estatales, por el contrario, se trata de un asunto de fondo, que tiene múltiples manifestaciones y que permite que en muchos casos los particulares queden investidos de potestades y controles de derecho público y que a su vez las entidades estatales se sometan al derecho privado.

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La regla general, que de manera implícita contiene la Ley 142 de 1994, es la de que en materia de gestión del servicio todo los prestadores, con independencia de sus naturaleza jurídica estatal o privada, se someten a las reglas propias del derecho privado, en particular a las propias de la libre competencia y por eso todos sus actos gozan de las prerrogativas propias de los libros y papeles de los comerciantes y por el contrario, las actuaciones asociadas en forma directa a la prestación del servicio, esto es, las relativas a las relaciones de las empresas con sus usuarios se someten a las normas propias del derecho público, en las que sobresalen las relativas al trámite de las peticiones, quejas y recursos y la sujeción al debido proceso.

Tratar de diferenciar entre prestadores de servicios públicos y someter a las empresas y entidades oficiales, a las reglas propias de las entidades públicas y dejar a los particulares aplicando las reglas propias del derecho privado, no solo genera una enorme incertidumbre sobre el régimen de los servicios, sino que coloca a las entidades del Estado en una enorme desventaja frente a sus competidores particulares, pues no sólo el régimen privado es mucho mas simple que el estatal, sino que además la simple obligación de publicidad de los actos de las entidades públicas, que tienen reserva en el caso de las privadas, pone a las entidades estatales en condición de clara desventaja en un escenario en el que, sin duda, esa desigualdad será aprovechada por los agentes privados.

Es necesario resaltar que el esfuerzo que algunos hacen por someter a las entidades estatales que prestan servicios públicos a las reglas sustantivas del derecho público, esto es, en asimilarlas  con los establecimientos públicos, no solo representa un franco retroceso frente a lo logrado en la Ley 142, sino que además, puede poner en juego el futuro de estas entidades, pero cosa diferente sucede con el sistema de controles públicos que debe ejercerse sobre todo tipo de empresas, el que sin duda se debe mantener, claro esta sin que ello implique modificar el régimen especial a que se encuentran sujetas.

[1] Docente y asesor.