El Ministerio de Hacienda y Crédito Público publicó –para comentarios- el proyecto de decreto por medio del cual se regula la tarifa aplicable a los dividendos girados al inversionista del exterior de portafolio. En el mismo se indica que las tarifas aplicables a los dividendos girados al inversionista de capital del exterior de portafolio serán las mismas tarifas previstas en el artículo 245 del Estatuto Tributario (“E.T.”) y que actuará como agente de retención en la fuente el administrador de la inversión, quien recibirá de la sociedad pagadora del dividendo –sin retención alguna- el monto bruto del mismo con la indicación de si se trata de dividendos gravados o no en cabeza del inversionista de portafolio para luego efectuar la retención en la fuente antes de realizar la correspondiente repatriación o reinversión del mismo. Este tratamiento es lógico y tiene sentido por cuanto descongestiona en cabeza del emisor la carga operativa de realizar este trámite, situando la misma en cabeza del administrador, quien por su conocimiento del cliente puede hacerlo más fácilmente. Sin embargo, de una lectura profunda del proyecto de decreto, pueden extraerse conclusiones que pondrían en un plano de desigualdad -constitucionalmente injustificada- a aquellos inversionistas perciben dividendos por inversión de portafolio frente a quienes lo perciben producto de una inversión extranjera directa.

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En primer lugar, el proyecto de decreto indica que “Las retenciones practicadas constituyen el impuesto definitivo del inversionista de capital de portafolio por ese concepto (…)”. Esta disposición tiene por objeto facilitar los trámites del inversionista extranjero de portafolio y evitar que el mismo –sí sólo tiene esas rentas- deba presentar una declaración de renta por haber sido la totalidad de su ingreso sometido a retención en la fuente en Colombia. No obstante esto, debe tenerse en cuenta que el dividendo también puede pagarse en acciones liberadas de la misma (caso Corficolombiana), y, de presentarse esta situación, y de entenderse que este dividendo no es un INCRGO (tal como lo indican los artículos 36-2 y 36-3 del E.T.), se volvería completamente inoperante la norma pues tendría que recibir el administrador una orden del cliente para vender tales acciones pagadas como dividendo y proceder a practicar, con esos recursos, la retención en la fuente en nombre del cliente.

En segundo lugar, el mismo decreto confiere un “paz y salvo” anticipado al inversionista extranjero pues indica expresamente que nunca podrán estas retenciones ser consideradas como un pago “en exceso o en defecto”. Por esta razón, el inversionista de portafolio que tenga derecho a utilizar las disposiciones establecidas en un convenio para evitar la doble imposición en Colombia y que exoneren o reduzcan su carga fiscal en materia de dividendos, verían desconocido su derecho a solicitar (en virtud de una norma de rango superior –tratado-) una devolución por retención en exceso, toda vez que, a la luz del decreto no puede entenderse que tales retenciones puedan constituir un pago en exceso. Esto, además, cuando el inversionista extranjero sea persona jurídica, sería violatorio de las cláusulas de no discriminación establecidas en la mayoría de este tipo de convenios.

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En tercer lugar, no deja de ser extraño que el proyecto de decreto indique que la tarifa de retención en la fuente por los dividendos gravados en cabeza de los inversionistas de capital del exterior sea del 35% (art. 245 del E.T.), cuando el artículo 18-1 del E.T., que no fue derogado ni modificado por la ley 1819 de 2016, indica que “la tarifa de retención será del 25% (…)”. Esta antinomia se resuelve fácilmente pues, por jerarquía normativa, la ley prima sobre el decreto.