Mucho se ha hablado de reformar las leyes que prohíben las prácticas comerciales restrictivas, tales como la formación de carteles, el abuso de posición dominante, entre otras, y, en especial, se ha hecho sugiriendo la imposición de multas mayores a las actualmente consagradas por la ley 1340 de 2009. Pero muy poco, o nada, se ha hablado sobre la reforma al sistema judicial de la competencia, entendido éste como el sistema a través del cual se determina la responsabilidad de los actores del mercado que incurren en prácticas comerciales restrictivas.

La Justicia es quizá el más importante valor que pueda tener una sociedad. Sin Justicia, el sistema social (o el contrato social al que hacía referencia Rousseau) está llamado a colapsar, y pasaríamos a un Estado de Naturaleza donde, como decía Hobbes, “el hombre sería un lobo para el mismo hombre”. Decía John Rawls, en su libro denominado “Una teoría de la Justicia” que la Justicia “es la primera virtud de las instituciones sociales, así como la verdad es a los sistemas del pensamiento”.

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Ahora bien, el sistema judicial de la competencia en Colombia está diseñado -tal como ocurre en múltiples jurisdicciones alrededor del mundo- para que la misma entidad que investiga la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia sea la que eventualmente sancione a los investigados, convirtiéndose así en juez y parte.Así mismo, es dicha entidad también la que resuelve los recursos interpuestos en contra de los actos administrativos sancionatorios. Por último, al demandar los actos administrativos que imponen sanciones, no se abre una nueva etapa de revisión total de los argumentos de hecho, pruebas y de derecho, sino que debe acreditarse allí, únicamente, que tales resoluciones están viciadas de nulidad por unas causales específicas. Es predecible que quien formule una acusación, tienda a sancionar tal conducta, y en caso de que la parte contrariasolicite una rectificación o modificación, es lógico que mantenga o confirme su posición. Esto es predecible, pero no es justo, pues el mismo concepto ontológico de la Justicia es que las disputas sean resueltas por un tercero neutral, y tal derecho a ser juzgado por un tercero neutral es un derecho fundamental reconocido por todos los tratados de derechos humanos existentes actualmente, puede se deriva de un derecho natural sin el cual se rompería la armonía necesaria para conservar el tejido social.

Los sistemas de protección a la competencia tienen como finalidad generar eficiencias en el mercado; eficiencias que a la postre redunden en beneficios para los competidores, los consumidores y para la misma competencia. Esa eficiencia económica no puede confundirse con la eficiencia jurídica. La primera existe cuando los mercados se desarrollan naturalmente, basados en las fuerzas de la oferta y demanda, y la segunda existe cuando el andamiaje jurídico para hacer coercitivas las normas depende de la misma parte que está formulando la acusación. El primer tipo de eficiencia es loable (y es lo que ha pretendido siempre la escuela de Chicago, la cual desconfía del Estado y confía en los mercados); el segundo es contrario a los principios de Justicia que irrigan nuestro ordenamiento jurídico.

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No todos los sistemas de protección de la competencia adolecen de esta falla estructural. El sistema norteamericano, por ejemplo, establece que tanto el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ”) como la Federal TradeComission (“FTC”) deben, como entes encargados de adelantar la investigación, acudir ante un Juez neutral, quien será el encargado de tomar cualquier tipo de decisión en el caso. Este sistema, aunque no tan “eficiente” jurídicamente, es un proceso que respeta los pilares fundamentales del concepto de Justicia. Antes de pensar en incrementar las multas que pueden imponerse por este concepto, es necesario pensar en cómo puede adaptarse nuestro sistema judicial de la competencia para que -tal como ocurre en Estados Unidos- se respete el principio fundamental de la Justicia.