La planeación tributaria se ha considerado siempre como un elemento fundamental del derecho a la libertad de empresa. Este no es un derecho de cualquier rango, sino un derecho constitucional consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, el cual establece que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”. En un país donde la tasa efectiva de tributación (incluidos impuestos directos, indirectos, tasas y contribuciones) puede ascender –según la encuesta de la ANDI del año 2015- al 71.2% de la utilidad de las compañías, la planeación fiscal pasa de ser un derecho y se convierte, para los administradores, en una obligación. Tan es así que en Colombia, el optar por organizar los asuntos de una empresa de forma tal que se logre la mayor optimización fiscal puede representar, simplemente, el hecho de ser o no viable como empresa.

Y esto es precisamente la planeación fiscal; la organización de los negocios para hacer uso –en ejercicio de la libertad de empresa y de la libertad contractual- de los beneficios que la ley consagra. Es una conducta legítima y plausible, propia de los buenos hombres de negocios, exigida y celebrada por los accionistas de las empresas, que – al contrario de la evasión fiscal y de otros tipos de defraudación que serán penalizados en la actual reforma tributaria- parte del hecho de acogerse a los beneficios que la ley otorga y no de quebrantar la norma. Piénsese en el exportador que decide establecer su negocio en una zona franca del País para así ser más competitivo, entre otras, desde lo fiscal. ¿Podría pensarse que él, al incorporarse en una zona franca, está cometiendo un fraude a la ley? Por supuesto que no; simplemente está haciendo planeación fiscal. Y el comerciante informal que decide formalizar su negocio y acogerse a la ley 1429/2010, la cual ofrece unas tarifas especiales en materia de impuesto sobre la renta. ¿Fraude fiscal? No; planeación fiscal.

Los Países desarrollados, a través de sus Cortes, han reconocido que, siempre que no se abuse de la norma fiscal, la planeación tributaria es una conducta legítima. Grandes fallos ingleses como el Commissioners of Inland Revenue vs. Duke of Westminster (1936), o estadounidenses como el Gregory v. Helvening (1934), o australianos como Jaques v. Federal Commissioner of Taxation (1924) han concluido que los contribuyentes pueden, dentro del marco legal, organizar sus contratos y empresas de forma tal que su carga fiscal sea la menor posible. Así mismo, en materia de tributación internacional la misma Organización para el Desarrollo Económico –Ocde-, en su reporte denominado International Tax Avoidance and Evasion indica que “es posible reducir o remover las cargas fiscales a través de los tipos de planeación fiscal aceptable tales como lo son la elección de los beneficios e incentivos fiscales que la ley otorga o de abstenerse de incurrir en conductas gravadas”.

A pesar de esto, la reforma tributaria que hoy se discute en el Congreso contiene un capítulo completo encaminado a desincentivar esta conducta que, como se ha dicho, no es otra cosa que la forma organizada e inteligente de conducir los destinos de las empresas. En dicho capítulo denominado “Régimen de revelación obligatoria de estrategias de planeación tributaria agresiva” se tergiversan las recomendaciones dadas por la Ocde en la Acción N. 12 del Plan Beps (Plan para combatir la erosión fiscal y la retransmisión de utilidades a países de baja imposición). Esta regulación impone la obligación de los usuarios de la planeación tributaria, al igual que de sus

asesores (sean nacionales o extranjeros) de revelar, clasificar y explicar las estrategias de planeación fiscal agresivas, sin que se defina claramente que ha de entenderse como tal.

Si bien la explicación detallada de esta regulación será tratada en otra columna, es preciso indicar que el Gobierno desatendió los criterios establecidos en la mencionada Acción 12 del Plan BEPS, tales como que si tal revelación implicaba la violación del secreto profesional cliente/abogado, o si la misma configuraba una autoincriminación que pudiere tener consecuencias penales (como será el caso en Colombia luego de la reforma) quedarían las partes relevadas de cumplir tal obligación. Deberá ahora el Congreso revisar cómo afecta esta medida el derecho a la libre empresa, pues desincentivar al empresario es acabar con el progreso.