Mediante Oficio 220-282131 del 6 de diciembre de 2017, la Superintendencia de Sociedades dio a conocer al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo su posición oficial sobre el componente societario del Proyecto de Ley de Pasivos Ambientales, el cual cursa actualmente en el Congreso de la República.

Este Proyecto, en su artículo 3, define un Pasivo Ambiental como un “impacto ambiental negativo que se encuentra ubicado y delimitado geográficamente y que persiste después de finalizado el proyecto o las actividades antrópicas que lo ocasionaron, generando riesgos para la salud humana, la vida o el ambiente”. En su artículo 4 se establece el régimen de responsabilidad por la generación de pasivos ambientales indicando que serán responsables del mismo “aquellos actores que participaron directa o indirectamente en el generación del impacto ambiental”, dentro de los cuales se encuentran los propietarios del proyecto que generó el impacto, los propietarios de los predios donde se generó éste y los directores y administradores que hayan sido determinantes para la ocurrencia del mismo. Indica igualmente el Proyecto, en su artículo 17, que las sociedades comerciales deben adelantar estudios de Debida Diligencia dirigidos a identificar riesgos ambientales cuando adelanten proyectos potencialmente generadores de pasivos ambientales, o cuando adelanten procesos de fusión, liquidación, adquisición o venta de empresas relacionadas con minería, petróleo, transmisión de energía eléctrica, concesión en infraestructura, disposición final de residuos sólidos y peligrosos y reversión de activos a favor del Estado. Por último, en sus artículos 8 y 18, indica el Proyecto que, para el caso de los generadores de pasivos ambientales, se aplicará un régimen especial de responsabilidad objetiva y de responsabilidad extendida, y que la Superintendencia de Sociedades, a solicitud de las autoridades ambientales, podrá “desestimar la personalidad jurídica de las sociedades sometidas  a su supervisión, cuando se utilice la sociedad para evadir la responsabilidad de éstas, o de sus administradores, directores o accionistas respecto de la intervención de pasivos ambientales”.

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Frente a este último punto, la Superintendencia de Sociedades, en una actitud valerosa y digna de destacar, y tras un análisis jurídico lógico y basado en precedentes constitucionales, manifestó “su más firme oposición” a que se consagrara como una facultad administrativa suya el poder descorrer unilateralmente el velo corporativo de una sociedad que genere pasivos ambientales pues ello supondría “anular el acto jurídico fundacional de la sociedad; el contrato de sociedad”. Indicó igualmente la Superintendencia que, por ser una medida extrema que afecta la esfera de derechos y obligaciones de la persona jurídica y de sus asociados, el descorrimiento del velo corporativo es una competencia exclusivamente reservada para la función jurisdiccional. Por último, la Superintendencia de Sociedades propone una modificación al texto del Proyecto según la cual las autoridades ambientales puedan demandar, ante la Superintendencia de Sociedades, la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión cuando se utilicen estas para evadir la responsabilidad de sus controlantes o de sus administradores, directores o accionistas por la generación de pasivos ambientales.

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Esta posición de la Superintendencia de Sociedades permite cuestionar, desde la perspectiva constitucional, las prerrogativas que actualmente tienen ciertas entidades para descorrer unilateralmente el velo corporativo de las sociedades. Tal es el caso, por ejemplo, de la facultad establecida en el artículo 869-2 del Estatuto Tributario, que le permite a la DIAN remover unilateralmente el velo corporativo de las entidades que hayan sido utilizadas o hayan participado en supuestas conductas de abuso fiscal. Así pues, en el marco de una próxima reforma tributaria, para salvaguardar los derechos de los contribuyentes y de terceros vinculados a una sociedad, debiera modificarse el referido artículo para consagrarse –a su vez- que si la DIAN considera que ciertas sociedades han sido utilizadas exclusivamente con fines de abuso fiscal, pueda tal entidad demandar el descorrimiento del velo corporativo ante la Superintendencia de Sociedades quien, bajo una función jurisdiccional, y actuando como un juez independiente y neutral, habrá de definir si esta es o no procedente.