Uno de los pilares fundamentales de la ley 1607 de 2012 fue la consagración del régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales, y en especial el régimen de neutralidad fiscal en las operaciones de fusión y escisión. Hasta ese entonces, solo existían un par de normas en el Estatuto Tributario que indicaban que en los procesos de fusión y escisión no existiría enajenación fiscal (para fines de renta e IVA) entre las entidades intervinientes y que las pérdidas se compensarían en proporción a los patrimonios de las intervinientes. Nada se indicaba respecto al efecto fiscal que este tipo de operaciones pudiere tener respecto de los socios o accionistas de las sociedades intervinientes.

Si bien mucho se ha escrito al respecto (casi todo tratando de desenredar y de dar a entender este régimen), poco ha sido el análisis sustancial y crítico que se ha hecho. Las más acertadas críticas se encuentran en los escritos que al respecto han hecho Paul Cahn-Speyer Wells y Mauricio Piñeros Perdomo.

La referida ley creó un sistema complejísimo e innecesariamente extenso que podría perfectamente haberse reemplazado por otro que simplemente gravara las operaciones que se celebraren sin un motivo económico válido (es decir, operaciones cuya única finalidad fuera el ahorro fiscal), al igual que las fusiones y escisiones cuya composición accionaria final no guardara una simetría proporcional con la inicial (es decir, operaciones en las cuales la composición accionaria de uno de los intervinientes resultare mayor o menor a la que arrojaría el cálculo hecho sobre una simple regla de tres aplicada a la sumatoria o división de los patrimonios intervinientes).

También ha criticado la doctrina el hecho de que no se extienda dicho régimen de neutralidad fiscal a las operaciones de permuta de acciones, pues en estas realmente no se obtendría la realización de un ingreso sino hasta que las acciones se vendieran o la sociedad se liquidara, adjudicándosele, en ese momento, un valor cierto al accionista.

No obstante lo anterior, quizás la mayor crítica de la doctrina a este nuevo régimen de neutralidad fiscal es la indefinición de los sujetos pasivos y bases gravables en materia del impuesto sobre la renta, lo cual, sin duda, podría llevar a la Corte Constitucional a decretar la inconstitucionalidad parcial del mismo por violación al principio de legalidad y certeza en materia tributaria.

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Podemos ver varios ejemplos de lo anterior, así:

El artículo 319-7 del Estatuto Tributario indica que “Las fusiones y escisiones adquisitivas o reorganizativas que no cumplan con los requisitos aquí establecidos, constituyen enajenación para efectos tributarios (…) de acuerdo con las disposiciones aplicables en materia de enajenación de activos fijos”. ¿Qué quiere decir que “constituyen enajenación para efectos tributarios”?, ¿Serán gravados para quién? ¿Para las entidades intervinientes o para sus accionistas?

El artículo 319-4 parágrafo 2 del Estatuto Tributario indica que las fusiones de sociedades extranjeras (que actúen como absorbentes) con sociedades colombianas (que actúen como absorbidas) constituyen enajenación para fines fiscales y por ende son gravadas. Subsiste la pregunta; ¿gravadas para quién? ¿Para la sociedad absorbida colombiana? ¿Para el absorbente extranjero? o ¿para los accionistas de la entidad integrada?

El artículo 319-6 parágrafo 1 del Estatuto Tributario indica que la escisión de activos diferentes a unidades de explotación económica y establecimientos de comercio es gravado bajo las normas fiscales de la enajenación de activos. Nuevamente la norma se abstiene de indicar para quien sería gravada esta operación. Si se entendiera que lo fuere para el enajenante, ello sería ilógico pues a través de tal operación –en vez de un incremento patrimonial- se está generando una disminución patrimonial. Así mismo, la ley no define cual sería la base gravable de tal supuesto hecho generador; ¿sería el valor del activo que no cumpliere dichas condiciones o la base gravable sería el valor de todo el patrimonio escindido?

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Estos vacíos jurídicos llevan a concluir que el régimen de neutralidad fiscal en materia de fusiones y escisiones es parcialmente inconstitucional por violar el principio de legalidad y certeza tributaria establecido en nuestra Constitución Política.