El día 1 de junio de 2017, la Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-111369 mediante el cual acogió una peligrosa tesis según la cual la renuncia a los derechos económicos en la capitalización de la revalorización del patrimonio implica una donación a favor de quienes se benefician indirectamente de tal acto. Estableció textualmente la Superintendencia que “frente a la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, le asiste a la asamblea general de accionistas la facultad de aprobarla y, a su vez cada accionista puede renunciar a las (acciones) que le correspondan como resultado de la misma, esto, teniendo en cuenta que se trata de un derecho de carácter económico, de libre disponibilidad; no obstante, al implicar tal desistimiento el favorecimiento económico hacia un tercero, sea este accionista, o no, media un acto de donación que deberá formalizarse a nombre del o/los donatarios/s”. Como soporte de tal postura, indicó la entidad que “(…) tratándose de un derecho económico a favor del accionista, a éste le asiste la facultad de disponer sobre el mismo, lo que incluye la facultad de renunciar a él, situación que en el sistema legal no puede concebirse a través de un mecanismo distinto al de la donación (…)”.

Tal como se indicó, esta postura se considera equivocada y peligrosa por cuanto no atiende a la verdadera naturaleza del acto jurídico de la donación y establece una presunción (casi que de derecho) en un supuesto de hecho no contemplado por la ley. Ello podría prestarse para descontextualizar ciertas operaciones corporativas, lo que haría que las mismas fueran inviables, no sólo desde el punto de vista fiscal, sino también desde el punto de vista corporativo y civil.

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Según lo establece el artículo 1443 del Código Civil, la donación entre vivos es un acto por medio del cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. Según el artículo 1450 del mismo cuerpo normativo, la donación entre vivos “no se presume sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”. Inclusive, los propios ejemplos que trae el Código Civil de los hechos que no constituyen donación, pueden adecuarse a la situación que hoy se presenta, guardado en mente que dichos ejemplos datan de 1873 cuando claramente no se sabía que era la capitalización de la revalorización del patrimonio, ni existía el derecho societario y corporativo como tal. Tales ejemplos de lo que no constituye donación, establecidos en los artículos 1451, 1452 y 1453 del Código Civil, son el hecho de repudiar una herencia, legado o donación, dejar de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero, dar un bien en comodato así este se acostumbre a dar en arriendo, pactar un mutuo sin interés, remitir o ceder el derecho de percibir réditos de un capital colocado a interés o a censo,  y prestar servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.

Según lo antes establecido, es claro que los hechos que la ley excluye como constitutivos de donación pueden aplicarse por analogía a la situación estudiada, dado que no existe mucha diferencia entre lo que hace dos siglos implicaba repudiar una herencia (lo cual naturalmente acrecería el derecho a recibir de los otros herederos) y lo que hoy implica repudiar la percepción de acciones en virtud de la capitalización de la revalorización del patrimonio (lo cual naturalmente acrecería el derecho a recibir de los otros accionistas).

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Al no poderse presumir los actos constitutivos de donación, salvo en los casos expresamente señalados en la ley, y no siendo la renuncia a percibir acciones provenientes de la capitalización de la revalorización del patrimonio uno de ellos, no es jurídicamente viable concluir que con este hecho pueda configurarse una donación. De hacer carrera esta tesis, podría empezar a considerarse que actos tales como la distribución asimétrica de los dividendos, en relación con la participación accionaria que tenga el accionista en una sociedad (especialmente en una S.A.S.), constituiría una donación para quienes la perciben, o que la renuncia al derecho de preferencia, o simplemente la no suscripción de acciones en una determinada capitalización constituiría una donación para quienes si lo hacen o para aquellos cuyo derecho a capitalizar acrece por tal razón, o que la existencia de acciones sin beneficios económicos (tesis avalada recientemente por la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-111526 del 1 de junio de 2017) necesariamente implica una donación para aquellos que suscriban las acciones que sí tengan beneficios económicos. Los efectos fiscales de lo anterior (ganancias ocasionales), aunados a efectos civiles tales como la necesidad de estar realizando insinuaciones notariales cada vez que vaya a hacerse una operación societaria, implicarían un retroceso gravísimo en el normal devenir de los negocios corporativos en Colombia.