A raíz de las inconformidades que públicamente manifestaron varias compañías cementeras que fueron multadas por supuestamente haber incurrido en prácticas contrarias a la libre competencia, en el sentido que la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció pruebas que evidenciaban su inocencia, toma fuerza en Colombia un debate interesante que se ha venido dando en Europa acerca de la naturaleza de las multas por violación a la libre competencia y acerca del estándar probatorio que debe darse en este tipo de casos, para efectos de garantizar así el derecho de defensa y debido proceso de los investigados.

Este debate cobra importancia por el tamaño de las sanciones impuestas en Europa por actos contrarios a la libre competencia que, aunque limitadas a un 10% de los ingresos anuales (“annual turnover”), pueden llegar a afectar considerablemente las finanzas de una empresa. Tal es el caso, por ejemplo, de la reciente multa impuesta por la Comisión de la Unión Europea a Google por 2.400 millones de Euros por supuestamente favorecer, en su buscador, a su servicio de compras por internet en perjuicio de sus competidores.

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El debate sobre la naturaleza penal de las multas por violación a la libre competencia surge de la jurisprudencia que recientemente ha expedido la Corte Europea de Derechos Humanos (“CEDH”) basada en la Convención Europea de Derechos Humanos (cuyo artículo 6 consagra el derecho a un juicio justo), que si bien no hace parte aún de la legislación de la Unión Europea, si ha inspirado a las Cortes Europeas al fijar el umbral (“threshold”) de protección que debe garantizar la Comisión de la Unión Europea al investigar y sancionar a empresas por actos contrarios a la libre competencia. Así mismo, el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales (“Charter of Fundamental Rights”) recientemente adoptada por la Unión Europea, y que al ser un tratado sobre derechos humanos tiene aplicación constitucional inmediata, replica en gran medida el derecho que tienen los participantes a ser investigados y juzgados, de forma oportuna, por una entidad imparcial e independiente previamente establecida por la ley.

Si bien el artículo 23(5) de la Regulación 1-2003 del Consejo de la Unión Europea explícitamente establece que las multas por violación a la libre competencia no tendrán naturaleza penal sino administrativa, la jurisprudencia de la CEDH, así como varios de los miembros de las Cortes de Luxemburgo, han establecido lo contrario. Es así como, en el caso Menarini Diagnostics S.R.L. vs. Italia, tras haber sido la investigada multada por violación a la libre competencia y al no haber prosperado su demanda ante las Cortes Italianas por no haber tenido estas jurisdicción total (“full jurisdiction”) para interpretar las razones de hecho y de derecho aplicables al caso (toda vez que la Corte solo podía revisar los argumentos sobre la nulidad de la medida administrativa adoptada), se acudió a la CEDH quien manifestó que el procedimiento contra Menarini tenía una “naturaleza criminal” para efectos de lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Concluyó esto la CEDH basándose en; (i) la clasificación de la violación de acuerdo con la legislación nacional y el bien jurídico tutelado protegido por la norma, (ii) la naturaleza de la infracción y (iii) la naturaleza y la severidad de la pena aplicada.

El efecto de ser clasificada la sanción como penal no es irrelevante, ni es simplemente algo académico; esto determina el nivel de protección constitucional que debe darse a los investigados en el curso del proceso y determina que el estándar probatorio que debe guiar la investigación es el estándar de “más allá de una duda razonable” (“beyond reasonable doubt”). En tal sentido, no basta con que la autoridad de competencia reúna indicios y, con estos, proceda a sancionar, sino que, para que pueda emitirse una resolución sancionatoria, no pude existir duda alguna acerca de la participación del investigado en la conducta sancionable. Lo anterior implica también que la carga de la prueba se invierte y no corresponde ya al investigado probar su inocencia, sino a la autoridad de competencia probar la ocurrencia de la misma.

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Este desarrollo jurisprudencial puede aplicarse directamente al caso colombiano, toda vez que los sistemas de investigación a las infracciones de la competencia son prácticamente idénticos y las convenciones internacionales de derechos humanos de las cuales Colombia hace parte hacen extensibles estos a las personas jurídicas, y no sólo a las personas naturales. En igual sentido, la Corte Constitucional colombiana, en sentencia de unificación SU 182/1998 y en sentencia T-415/1999 estableció que las personas jurídicas son titulares de ciertos derechos fundamentales, tal como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, entre otros.