Ante la Corte Constitucional fue presentada, por el abogado Carlos Lizcano, una demanda de inconstitucionalidad que pretende la declaratoria de inexequibilidad de una parte del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, el cual fue recientemente modificado por la ley 1819 de 2016 (última reforma tributaria). Tal norma establece que el agente retenedor o recaudador que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, impuesto sobre las ventas o impuesto nacional al consumo, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional incurrirá en prisión de 48 a 108 meses y que sólo podrá obtener el correspondiente beneficio de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento quien realice el pago de la obligación “junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario”. Es precisamente tal expresión entre comillas la que se demanda, por cuanto se estaría sometiendo la cesación del proceso penal al pago de los intereses de mora, dándole así igual peso al impuesto debido que a los intereses, no obstante tener ambos conceptos diferente naturaleza, tanto ontológica como de grado.

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Para sustentar sus cargos, a través de una clara argumentación dogmático-penal, indica el demandante que el objeto material sobre el cual recae la conducta típica y sobre el cual se realiza el verbo rector es la no-consignación de las sumas de dinero retenidas o autorretenidas, dentro de las cuales no se incluyen los intereses moratorios. Por esta razón, “al asignarse efectos penales frente al no pago de los intereses moratorios se estaría contrariando el principio de legalidad por cuanto se estarían estableciendo consecuencias penales frente a la omisión en el pago o consignación de un elemento que no hace parte del tipo penal, lo cual además quebranta el derecho al debido proceso pues no se aviene al contenido estricto del tipo penal”. 
Indica igualmente que el derecho penal está instituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados de conformidad a la política criminal del Estado, y limitados al “principio de necesidad de la intervención”, toda vez que el derecho penal sólo puede utilizarse subsidiariamente como “ultima ratio”, es decir, cuando no existan otros mecanismos que permitan proteger los intereses del Estado de forma menos lesiva para el administrado. Ello no ocurre aquí pues puede el Estado- a través de la Dian- cobrar coactivamente tales sumas sin tener que desplegar consecuencias penales por su no pago. Así mismo, indica que el pago de intereses moratorios obedece al pago de una sanción por el atraso en que se ha incurrido y representa, a su vez, la utilidad o costo de oportunidad que genera el capital, constituyendo así una deuda u obligación civil cuyo incumplimiento-según lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política- no puede conllevar una pena de prisión ni arresto.
Por último, indica el accionante que según la jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 14 de junio de 2017), “la obligación de reparar económicamente a las víctimas por los daños ocasionados con el delito es esencialmente de naturaleza civil y no penal (…) por lo que no es legítimo asignar consecuencias penales por el incumplimiento de una obligación civil”. 
Se abre entonces, en el marco de esta demanda, un debate necesario para definir hasta dónde puede criminalizarse una conducta que por estipulación expresa de la Constitución Política no admite criminalización. En tal sentido, se requiere la participación activa de los profesionales de las áreas fiscales y penales en Colombia para que – a través de su intervención como coadyuvantes o contradictores en el presente proceso- contribuyan a generar una solución definitiva para este caso.   

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