El arbitraje constituye, sin duda, un gran avance para el logro de la justicia material y para la descongestión de los despachos judiciales. A través de éste, los particulares han encontrado un mecanismo alternativo de solución de controversias (Masc) expedito y calificado para la resolución de sus controversias. No obstante ello, el arbitraje es un Masc costoso, y por ende, excluyente.

Si bien, desde la Constitución de 1991 el desarrollo de los Masc es una prioridad estatal, no parecen compartir tal idea el actual Gobierno y el Congreso, por cuanto en la pasada reforma tributaria (Ley 1819 de 2016) se creó una contribución especial, a la tarifa del 2%, para los laudos de contenido económico cuya cuantía supere los 73 SMLMV. Esta norma, aunada con el artículo 61(2)(c) de la reforma tributaria que prohíbe tomar como deducción el pago de condenas diferentes a las laborales, desestimula el litigio arbitral, pues para quien gana, su derecho se ve desmejorado por el gravamen y para quien pierde, la condena que deba pagar no será deducible (independientemente de si la misma reúne o no los criterios del artículo 107 del Estatuto Tributario).

Esta norma tiene serios vicios de inconstitucionalidad, tanto de procedimiento como de fondo, y así se le ha hecho saber ya a la Corte Constitucional en una demanda presentada por el autor de esta columna.

Los vicios de procedimiento en su formación, que afectan su constitucionalidad, son el hecho de no haberse discutido esta norma en los cuatro (4) debates ordenados por la ley (en comisiones constitucionales permanentes y plenarias), vulnerando así el principio de identidad flexible, el cual ordena que los asuntos de un proyecto de ley –si bien pueden ser modificados- no cambien sustancialmente manteniendo así su identidad, cosa que no sucede en este caso por cuanto la idea de crear una contribución especial arbitral no surgió desde un inicio (y por ende no se hace referencia a ella en la exposición de motivos), sino al final del trámite legislativo. Así mismo, el artículo en mención vulnera el principio de unidad de materia por cuanto si bien se trata de la regulación de un tributo (contribución especial), la Corte Constitucional, en sentencia C-537/2011 indicó que no se pueden incluir en el trámite de proyecto de ley materias que son autónomas y separables, como claramente sucede con este asunto.

En cuanto a los vicios de fondo que afectan su constitucionalidad, se ven transgredidos por esta norma los derechos constitucionales a acceder libremente a la administración de justicia (art. 229 de la C.N.), a la igualdad (art. 13 de la C.N.), a contribuir a la financiación de las cargas del Estado bajos los principios de justicia y equidad (art. 95 n 9 de la C.N.) y a tener un sistema tributario regido por los principios constitucionales de progresividad, justicia tributaria y equidad (art. 363 de la C.N.).

Al establecer la norma que la “base gravable de la contribución especial será el valor total de los pagos ordenados en el correspondiente laudo, providencia o sentencia condenatoria” se generan los siguientes efectos, los cuales lesionan gravemente el principio de progresividad tributaria:

Al recaer la contribución atacada sobre el componente de “daño emergente” establecido en el laudo arbitral, se está gravando al usuario de las Masc sobre un rubro que –lejos de enriquecerlo-, tiene como objeto restablecer su patrimonio.

Al recaer la contribución atacada sobre el componente “costas” y “agencias en derecho”, se estaría gravando un reembolso de gastos, pues ello equivale a lo que la parte tuvo que invertir para hacer valer sus derechos (tanto en expensas procesales, como en costos de abogados).

Al recaer la contribución sobre el ítem sanciones procesales, tales como sanciones por exceso de estimación de pretensiones respecto del juramento estimatorio, sanciones por inasistencia a audiencias procesales, entre otras, se estaría vulnerando la obligación de contribuir a los gastos y expensas del Estado bajo los conceptos de justicia y equidad, por cuanto se estaría gravando doblemente al contribuyente por un rubro que ya, de por sí, se paga a favor del Estado.

Al recaer la contribución sobre el ítem “lucro cesante”, se estarían vulnerando los principios de equidad y justicia tributaria, por cuanto tal rubro ya estaría siendo gravado con el impuesto sobre la renta, razón por la cual es inequitativo gravarlo con otro tributo.