Mediante sentencia del 22 de febrero del 2018 (Coproagro S.A. vs. Dian, M.P. Julio Roberto Piza), el Consejo de Estado dio a conocer su posición frente a la deducibilidad de las comisiones que una empresa paga a sus accionistas por la generación de nuevos negocios. La sentencia es de gran importancia pues establece con claridad las razones por las cuales la Alta Corporación no toma como procedentes tales deducciones, pero aceptando así que tales pagos son deducibles siempre y cuando cumplan con las condiciones necesarias para ello.
La discusión inició por cuanto Coproagro S.A. (comisionista de Bolsa), a través de su Junta Directiva, aprobó el pago de comisiones a sus accionistas (quienes en su mayoría son grandes molinos de arroz) por la consecución de nuevos clientes para que estos, a su vez, realizaran transacciones en la Bolsa Nacional Agropecuaria. La Dian objetó la deducibilidad de tales pagos por cuanto, en su concepto, los mismos no eran indispensables o imprescindibles para la generación de renta, de modo que incumplían el requisito de necesidad previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Así mismo, indicó que tal expensa no correspondía a un gasto de los normalmente acostumbrados en la actividad desarrollada por la demandante, y fue empleada por la actora a fin de beneficiar a sus accionistas y evitar practicar las retenciones en la fuente a título de IVA. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia decretó la nulidad de los actos administrativos demandados y declaró la firmeza de la declaración privada del contribuyente. Para esto, el Tribunal se basó en una prueba pericial decretada de oficio la cual indicó que constituía una “costumbre mercantil” el hecho que las empresas pagaran comisiones a terceros que referenciaran clientes, sin importar que se tratare de accionistas o de vinculados económicos. Indicó también el peritaje que tales expensas correspondían a un gasto y no a un dividendo ni a una utilidad. La Dian apeló la sentencia.

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En su sentencia, el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y procedió a denegar las pretensiones de la demanda. En primer lugar, desestimó por completo el dictamen pericial decretado por el juez de primera instancia bajo el argumento de que –aunque no había sido objetado por la Dian por error grave- no versaba sobre asuntos científicos, técnicos ni artísticos, sino –por el contrario- sobre puntos de derecho. En segundo lugar, pese a indicar la Alta Corporación que el contribuyente hacía relación indistintamente a “comisiones” y “bonificaciones” (lo cual es errado desde el punto de vista jurídico y laboral), estableció que el “gasto de la bonificación en que incurre la sociedad, eventualmente puede cumplir la finalidad de incentivar la actividad económica puesto que conlleva a que los accionistas incrementen las negociaciones con los agricultores y ello derive en mayores ventas a la Bolsa Mercantil de Colombia”. Sin embargo, consideró tal órgano judicial que, revisadas las actas y aprobaciones efectuadas por la Junta Directiva, las mismas se dieron en el mes de octubre del año fiscal investigado (es decir, ex –post a las ventas que las soportaban) y con diferentes porcentajes para cada uno de los accionistas, por lo cual concluyó el Consejo de Estado que tales erogaciones correspondían más al pago de una utilidad o dividendo que al pago efectivo de una comisión o bonificación. En tal sentido, decretó la prosperidad del cargo de la apelación.
Puede concluirse entonces que las comisiones pagadas a los accionistas de una sociedad (al igual que las pagadas a terceros no vinculados) por referenciar nuevos clientes para la misma, pueden ser deducibles siempre y cuando cumplan con los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Así mismo, en caso de que el soporte probatorio y las correspondientes autorizaciones no impartan claridad respecto de que la operación es real, esta deducción será desconocida.

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