Nadie ha puesto en duda el potencial minero de Colombia, una realidad que es tan patente como una tonelada de oro o hierro. Sin embargo, igual de pesado es el hecho de que la incertidumbre jurídica, a manera de enfermedad crónica, sigue afectando al sector, lo que fue puesto recientemente en evidencia por el ranking de compañías mineras del Instituto Fraser de Canadá, que dice que el país pasó de ocupar el puesto 55 entre los más atractivos para la inversión en 2015 al 65 el año pasado, eso sin contar que en 2012 ocupaba el lugar 32.

Señala también el ranking “Fraser Institute Annual Survey of Mining Companies 2016”, que en el segmento de percepción política descendió del 70 en 2015 al 86 en 2016, lo que significa que retrocedió 16 puestos. Además, en cuanto a las mejores prácticas y potencial minero, el país pasó del 29 en 2015 al 36 en 2016, retrocediendo siete lugares a nivel mundial.

Sin embargo, Silvana Habib Daza, presidente de la Agencia Nacional de Minería (ANM), argumentó que en el índice que clasifica las regiones sobre la base de su atractivo geológico, Colombia mejoró una posición con respecto a los demás países de América Latina, pasando de la tercera a la segunda posición, siendo superado solamente por Perú y estando por encima de países como México y Chile.

Ante la situación, la agremiación minera muestra su preocupación. Santiago Ángel Urdinola, presidente de la Asociación Colombiana de Minería (ACM), expuso que el ranking es un buen reflejo de lo que está sucediendo en materia minera. “Colombia, indudablemente, es un país con un excelente potencial geológico, que ha perdido competitividad en atracción de la inversión, pues en los últimos dos años se han aumentado las causas que vulneran la seguridad jurídica de esas inversiones”.

Amylkar Acosta Medina, exministro de Minas y Energía y exdirector ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos (FND), recordó que a Colombia le toca competir con muchos otros países, los cuales “igualmente están en procura de atraer a los inversionistas para desarrollar la actividad extractiva y para ello es fundamental contar con un marco legal y regulatorio atractivo”.

Al respecto resume Lombardo Paredes Arenas, CEO de Gran Colombia Gold, minera canadiense con presencia en Antioquia y Caldas: “La industria es global por naturaleza, requiere inversiones con una visión a largo plazo que sean económicamente rentables, asegurando la seguridad de las comunidades y el medio ambiente. Dado el horizonte de inversión a largo plazo, las reglas claras y estables y los términos competitivos son cruciales. Los inversionistas esperan respeto por la ley y los contratos, en consonancia con las prácticas internacionales”.

Douglas North, premio Nobel de economía, explica que las dos principales palancas del crecimiento sostenido de la economía son la seguridad jurídica y los costos de transacción, los cuales también podrían convertirse en los principales frenos. La actividad minera en Colombia es testimonio de ello. Y ahí, las recientes sentencias de las altas cortes han sido las principales causantes de que esta estabilidad jurídica esté en entredicho.

La ACM realizó un estudio de las sentencias de la Corte Constitucional desde el año 2010, y encontró que 53 sentencias tienen efectos en el sector minero. De estas, 26 han sido por constitucionalidad, y en al menos la mitad, la norma minera fue declarada inexequible. “Cuando se revisa la lista de tutelas, el 90% se resolvieron en contra del sector minero y se impusieron obligaciones adicionales, muchas de forma retroactiva. Este balance hace que el sector se preocupe por la inestabilidad jurídica y por la vulneración a importantes inversiones que se venían haciendo en el país”, señaló Ángel Urdinola.

El exministro Acosta Medina ejemplifica con una  sentencia: “en una la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo del Artículo 173 del Plan de Desarrollo 'Todos por un Nuevo País', que aunque prohíbe la explotación de los recursos naturales no renovables en páramos, dejó a salvo aquellos casos en los que la empresa contara con licencia ambiental con antelación al 9 de febrero de 2010”. Esto trajo como consecuencia la suspensión de proyectos que ya estaban en período de explotación.

También está el caso de la Sentencia T-445/16, en la que se centran varios problemas que existen en relación con el sector minero, las comunidades y los municipios, explicó Hernando Escobar Isaza, abogado minero y ambiental, profesional independiente y exsecretario de la Comisión Redactora del Código de Minas de 1988.

Otro problema es el referido a la compatibilidad entre la autonomía municipal y la propiedad estatal sobre las minas. Explicó Escobar Isaza que existe un enfrentamiento entre la autonomía municipal, es decir, la competencia que le corresponde al Concejo Municipal para reglamentar el uso del suelo mediante acuerdos, y la propiedad estatal y su ejercicio sobre las minas, “que corresponde en propiedad común a la Nación, a los departamentos y a los municipios y a su ejercicio, o sea, a reglamentar la explotación de las minas. Lo que se hace en Colombia mediante leyes de la República porque todavía estamos dentro del concepto de un Estado unitario y en donde se le expidió la facultad de expedir códigos al Congreso, no a los Concejos Municipales mediante Acuerdos”.

Aunque el Gobierno es respetuoso de las decisiones de la Corte, no niega los efectos contraproducentes de las mismas. Carlos Andrés Cante Puentes, viceministro de Minas del Ministerio de Minas y Energía, comentó sobre las sentencias: “Debemos tener en cuenta las consecuencias de los cambios de reglas que se derivan de dichos fallos; ya que una vez estos son expedidos, el Gobierno Nacional debe proceder a adoptar una serie de medidas para su cumplimiento; y estas no se han terminado de implementar cuando se profiere un nuevo fallo que genera un cambio jurisprudencial y por lo tanto nuevas medidas que acoger”.

“En consecuencia, ésta inestabilidad jurídica termina afectando a las entidades estatales y a los diferentes usuarios mineros, ante la parálisis de los trámites que se genera por estos cambios jurisprudenciales”, concluye Cante Puentes.

Acosta Medina agregó que se está enviando un pésimo mensaje a los empresarios e inversionistas de la industria extractiva, “en el sentido de que ya no existe cosa juzgada, dada la frecuencia con la que se cambia de jurisprudencia por parte de las cortes o de criterio por parte de los jueces, que no pocas veces fallan sobre tutelas ya falladas en sentido contrario al que lo hicieron otros”.

No es sólo la Corte

Pero no sólo son las decisiones de la Corte. También la lentitud burocrática dificulta que Colombia se vuelva más atractiva para la inversión extranjera. Eduardo Chaparro Ávila, exdirector ejecutivo del Centro de Pensamiento del Agua y del sector Minero Energético de la Asociación Nacional de Empresarios (Andi) y actualmente director de un proyecto de la Unión Europea para América Latina, señaló que de acuerdo a una investigación que alcanzó a hacer una de las más importantes corporaciones, “pueden demorarse más de 530 días para tomar una decisión en cualquier sentido y lo que los mineros y los petroleros piden es que se decida si sí o si no, pero pronto, no después de tres o cuatro años. Entonces cuando usted va a Canadá a la Convención de Prospectores y Exploradores, dicen que los invitaron a Colombia y cuando les dieron los títulos se los negaron porque crearon una restricción ambiental. Eso explica también las demandas que pueden presentarse”, agregó.

Jaime Jaramillo Arbeláez, director de Responsabilidad Social Empresarial de Mineros S.A., otra de las grandes empresas con inversiones en El Bagre y Zaragoza, argumentó que es allí donde está el problema fundamental: “El Gobierno Nacional desde hace algunos años, cuando la Ley de Minería entró en una situación de standby y la Corte le dio al Gobierno la facultad de reformarla, no ha abordado ese tema que es un instrumento para marcar la ruta, que quienes hacemos minería legal y responsable debemos transitar y es allí donde no encontramos reglas claras”.

Consultas populares

Ángel Urdinola señaló que existe una preocupación con los fallos sobre la posibilidad de realizar consultas populares para prohibir actividades extractivas, ya que han generado confusión, tanto en las comunidades como en el Gobierno Nacional y municipal. “La realidad es que constitucionalmente el subsuelo es del Estado y la competencia de regular la explotación ordenada de los recursos naturales no renovables sigue en cabeza del Gobierno Nacional. Ahora, el llamado es a que se tramite una Ley que permita una adecuada coordinación y articulación entre las competencias de autoridades nacionales y municipales, en la que se tengan en cuenta aspectos fundamentales de carácter económico, de beneficio común y de atención a requerimientos del territorio”.

En cuanto al punto de la Sentencia T-445/16 referente a la participación de las comunidades, consultas previas y populares, puntualizó Escobar Isaza: “Las comunidades no sólo tienen el derecho sino la obligación de participar en la elaboración de los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) de los municipios y en los planes a nivel departamental y nacional, lo que sucede es que las comunidades no asisten a las discusiones en las que tienen el legítimo derecho de asistir y, finalmente, cuando ya viene la ejecución de las obras, empiezan a reaccionar”.

Sin embargo, la inseguridad jurídica no es sólo un sentir de las empresas mineras, sino también de las comunidades que realizan estas actividades de forma informal más no criminal. “Tampoco es claro para ellos el camino a seguir a pesar de que hay algunas normas que pueden orientar esa actividad. No obstante, todavía tenemos bastantes dudas frente a su aplicación, específicamente sobre los procesos de formalización de la minería informal”, indicó Jaramillo Arbeláez.

¿Se prenderá la locomotora?

Sergio Lopera Castro, ingeniero de Petróleos con maestría y doctorado en Economía y profesor de la Facultad de Minas de la Universidad Nacional, argumentó que, desde el año 90 hasta ahora, “las inversiones han estado enfocadas en el sector minero, petrolero y ha habido muy poca inversión en el sector comercio. De resto, lo que han venido al país son bancos a montar negocios y, eventualmente, compañías que han comprado empresas energéticas, pero que ya estaban montadas”.

Dentro de ese paradigma, el minero es el sector que más ha traído inversión porque es fundamental para su desarrollo: “Los sectores minero y petrolero son de los que requieren inversiones económicas importantes”, expuso el académico pero, además, en su opinión, son convenientes para el Gobierno: “Para el Estado son cómodas porque permiten jalar un cierto nivel de inversión y este puede captar recursos vía impuestos o vía regalías u otro tipo de estrategias”, señaló el profesor.

Pero añadió que se debe tener en cuenta que son sectores que normalmente están en unas ubicaciones geográficas donde el impacto ambiental es importante. Eso sin contar los impactos sociales y el posible conflicto.  

Finalmente, el profesor de la Universidad Nacional considera que se necesita fortalecimiento del  Estado y de sus instituciones, de las empresas por la vía de la innovación, de las universidades por la vía de la investigación y el desarrollo, para así “lograr una mayor competitividad y que la economía sea capaz de crecer con proyectos que estén pensando en negocios con capacidad de competir a nivel mundial. Si logramos resolver esa ecuación, podremos salir del hueco, si no, nos vamos a quedar esperando que venga alguien de afuera que nos va a salvar por inversión externa”.

Por su parte, Juan Camilo Nariño, director de Asuntos Corporativos de AngloGold Ashanti, empresa que está esperando la realización de una consulta en Cajamarca, Tolima, para ver si la comunidad da el sí a su millonario proyecto de la mina La Colosa, enfatiza: “Es necesario que el gobierno encienda de nuevo la locomotora minera, es necesario para el desarrollo de proyectos cruciales para el país que se le dé el impulso necesario a la minería bien hecha”.

Concluye Escobar Isaza que en Colombia no se está planificando el territorio, ni se están creando áreas ambientales protegidas con base en estudios y puntualizó: “Hay que comprender que el desarrollo no es sólo conservación ambiental, sino también el balance y los contrapesos entre los elementos sociales, económicos y ambientales. Colombia tiene grandes necesidades y necesita suplirlas ya que el café desde hace tiempo no fue más el cultivo promisorio y necesitamos de otras industrias”.