El Consejo de Estado y los tribunales locales han trazado una clara línea jurisprudencial respecto al no gravamen de los dividendos con el Impuesto de industria y comercio (ICA), siempre que los mismos provengan de acciones poseídas en calidad de activo fijo.

El sustento jurídico de dicha posición no es otro que la ausencia del hecho generador, pues el ingreso se obtiene sin que medie la realización de una actividad comercial, industrial o de servicios. De esta manera, los dividendos resultan gravados con el tributo local, si ellos provienen de acciones que se detentan o poseen sin vocación de permanencia y con ánimo especulativo, pues se configura una actividad comercial.

Así entonces, el Impuesto de industria y comercio en el ingreso en mención fue siempre abordado desde la jurisprudencia más que desde las mismas normas que regulaban la materia (Ley 14 de 1983, entre otras). Lo mismo ocurrió siempre frente al lugar en el que debían gravarse tales ingresos, los cuales en la práctica se declaraban en el municipio en el cual tuviese la sede o domicilio el inversionista.

Pues bien, este tema, al igual que muchos otros, fue incorporado en la Ley 1819 de 2016 (Reforma tributaria estructural). Así, mediante el artículo 343 de dicha ley se reguló la territorialidad de, entre otras, las actividades de inversión, indicando que los ingresos “se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones”.

Sea lo primero advertir que no se deriva de la citada disposición cambio alguno en el hecho generador del impuesto, con lo cual no debe entenderse que los ingresos derivados de la posesión de inversiones están gravados con el tributo local, salvo en aquellos casos donde la inversión se tiene con fines especulativos y no como un activo fijo, caso en el cual se configura una actividad comercial gravada con ICA. Para este último evento, lo que define la ley es el municipio en el cual los dividendos deberán integrar la base gravable del tributo.

Lo que ahora despierta curiosidad es lo que debe entenderse por “sede de la sociedad donde se poseen las inversiones”. Ello por cuanto dicha expresión puede referirse a: i) la sede social del inversionista –poseedor de la inversión-, o ii) la sede social de la sociedad que distribuye los dividendos.

De optar por la primera hipótesis se estaría concluyendo que la norma buscó regular sólo a los inversionistas constituidos bajo la forma legal de sociedades pues la disposición hace referencia a “sede de la sociedad”, dejando de lado a las personas naturales u otras entidades jurídicas que también podrían ser sujetos pasivos (tal como lo son las entidades sin ánimo de lucro).

Así las cosas, una interpretación razonable debe llevar al intérprete a la conclusión de que el municipio llamado a recaudar el Impuesto de industria y comercio en la actividad de inversión es aquel donde se encuentra ubicada la sociedad que distribuye el dividendo.  Por tanto, los dividendos recibidos del exterior no quedarían cobijados bajo el hecho generador del ICA.

Lo que sigue es que los municipios expidan los acuerdos necesarios para establecer un sistema de retención en la fuente que sería el mecanismo de recaudo más eficiente para este concepto (dividendos), volviendo así a lo que el Distrito Bogotá pretendió hacer en el año 2005.