En sentencia C-005 del 18 de enero de 2017, la Corte Constitucional decidió la acción pública de inconstitucionalidad interpuesta en contra del numeral 1° del artículo 239 y numeral 1° del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), en los cuales se establece que: “ninguna trabajadora puede ser despedida por motivos de embarazo o lactancia” y que, “para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector de Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.”

En tal demanda, advirtió la accionante que las normas acusadas establecían una estabilidad laboral reforzada para la mujer trabajadora en estado de embarazo o lactancia, pero que tal estabilidad no la protegía cuando ésta depende económicamente de su cónyuge o compañero permanente, situación que –en su concepto- desconocía los derechos a la igualdad, la familia, la seguridad social, y la protección a la maternidad.

La accionante basó su demanda en el desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional sobre la protección que debe recibir la mujer embarazada o en lactancia sin hacer distinción alguna entre la mujer trabajadora y la que depende económicamente de su cónyuge o compañero.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación reconoció que existía un vacío normativo que lleva a la desprotección de la mujer no trabajadora, pero indicó que: “Es una figura que por su naturaleza no necesariamente debe ni puede ser extendida por fuera del ámbito laboral, de donde resulta que no le corresponde a la Corte Constitucional, sino al legislador, evaluar si ha de incluirse este supuesto en la normatividad objeto de estudio”.

Sin embargo, la Corte encontró que se presentaba déficit de protección en relación con el trabajador que espera la llegada de un hijo, situación que impacta, a su vez, los derechos de la mujer gestante o lactante no vinculada laboralmente y que depende económicamente de su pareja, así como el interés superior del menor recién nacido o por nacer, razón por la cual este trabajador deberá contar con una estabilidad reforzada, o fuero, con el que se prohíba su despido sin justa causa. Este fuero resulta ser distinto de la licencia remunerada de paternidad correspondiente a ocho (8) días hábiles siguientes al parto de la madre.

De esta forma, la Sala concluyó que la estabilidad laboral reforzada que se garantiza a la mujer trabajadora en condición de embarazo o período de lactancia, debía extenderse a la pareja de la mujer que depende económicamente de él, en protección del interés superior del menor recién nacido y del que está por nacer, debiendo mediar, en caso de querer despedir a este trabajador, autorización del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa, pudiendo aplicarse las indemnizaciones de ley a las que tendría derecho una madre despedida sin justa causa en iguales condiciones.

Esta decisión deberá reglamentarse cuidadosamente por parte del Gobierno pues su implementación podrá generar graves problemas operativos (y probatorios) para los empleadores, tal como lo afirman los cuatro magistrados que en sus salvamentos de voto aseguran que la decisión de la Corte invade el ámbito de configuración del legislador y desnaturaliza el fuero de maternidad. Dicho problemas operativos podrían ser, al momento de practicarse un despido el trabajador, que éste alegue que; (i) considera que su esposa o compañera permanente puede estar embarazada; (ii) si bien no se trata del embarazo de su compañera permanente sino de su novia (que no cohabita con él), su relación es igualmente fuerte y estable; (iii) se trata de un hijo extramatrimonial, con alguien que no tiene su calidad de esposa o compañera permanente, pero que igual –el niño- tiene los mismos derechos de los demás; (iv) no es el padre biológico pero que se hará responsable de la crianza del niño, razón por la cual debe extenderse a él el fuero.