Hasta hace pocos años, los efectos fiscales de una operación se generaban más por lo que la operación decía ser que por lo que efectivamente era. Así pues, el derecho fiscal premiaba el formalismo por encima de la sustancia y, aunque las autoridades públicas contaban con algunas herramientas para buscar la verdad sobre las formas jurídicas, no contaban con herramientas efectivas para recaracterizar (objetiva o subjetivamente) las operaciones develando su verdadera esencia.

El desarrollo y crecimiento de una empresa depende, en últimas, de la realización de operaciones de deuda o patrimonio. Pueden entenderse, por operaciones de deuda, las operaciones de mutuo realizadas, bien sea con los propios socios o accionistas, o con terceros (bancos u otros prestamistas). Por operaciones de patrimonio, pueden entenderse las capitalizaciones que realice la empresa, ora de cuentas internas (tales como las capitalizaciones de reservas u otras partidas patrimoniales), ora de recursos externos, tales como los pagados por los accionistas al suscribir nuevas acciones. La línea divisoria entre las operaciones de deuda y patrimonio es cada vez más delgada, y la entrada en vigencia de las normas internacionales de información financiera –NIIF-, ayuda a que la misma tienda a desaparecer.

Lea también: Planeación fiscal y libertad de empresa

Nuestro ordenamiento tributario incluye algunas operaciones de patrimonio que pueden recaracterizarse objetivamente (es decir, mediante la constatación de ciertas condiciones) en operaciones de deuda. El caso más claro es el de las llamadas “acciones preferentes”, creadas por el artículo 33-3 de la ley 1819 de 2016 para identificar las acciones que, sin estar listadas en bolsa y sin incorporar el derecho al voto, incorporan la obligación del emisor de readquirirlas en una fecha futura definida y de pagarles un dividendo fijo. Como este tipo de acciones eran utilizadas para estructurar operaciones de endeudamiento, dándoles el ropaje de operaciones de patrimonio (para hacerlas fiscalmente neutras para el prestamista), la ley indicó que dichas acciones tendrían, para el emisor, el mismo tratamiento de los pasivos financieros y para el tenedor, el tratamiento de un activo financiero.

Así mismo, nuestro ordenamiento fiscal (Estatuto Tributario, artículo 260-4 inciso 1 numeral a) consagra también algunas operaciones de deuda que pueden recaracterizarse objetivamente en operaciones de patrimonio. Este es el caso, por ejemplo, de las operaciones de financiación que se realizan con vinculados del exterior y cuyos elementos tales como el monto del principal, el plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y la tasa de interés no sean comparables con aquellos elementos existentes en las operaciones realizadas entre partes independientes. Tal norma establece que de no lograrse tal comparabilidad, no sólo no serían deducibles los intereses pagados en virtud de dicha deuda, sino que serán tratados estos como un dividendo en virtud de no ser reconocida tal operación como un préstamo sino como un aporte de capital.

También pueden las operaciones ser recaracterizadas subjetivamente, es decir, sin que para ello tengan que darse ciertas condiciones o supuestos establecidos en la ley, sino simplemente su esencia ser variada (o develada) por voluntad del funcionario de fiscalización. Así pues, con la reforma introducida por la ley 1819 de 2016 a la norma de abuso en materia tributaria, la administración de impuestos, “independientemente de cualquier intención subjetiva adicional” (…) “podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria (….) y desconocer sus efectos”.

Lea también: La prima en colocación de acciones

Ante este escenario, se pierde la certeza respecto de qué constituye una operación de deuda y una operación de patrimonio, por lo que habrá de tenerse especial cuidado con las consecuencias fiscales de cada una de dichas operaciones.