El proyecto de reforma tributaria presentada por el Gobierno ante el Congreso trajo, como uno de sus pilares, la creación –a partir del 1 de enero de 2017- del delito de “Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”. Este tipo penal sancionaría con cárcel de 48 a 108 meses, y multa del 20%, a los contribuyentes que, de manera dolosa, omitieren activos, presentaren información inexacta en relación con los mismos o declararen pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 7.250 Smlv.

La estructuración del tipo penal fue, desde el comienzo, bastante confusa, lo cual es delicado tratándose de normas que restringen la libertad de las personas. En primer lugar, y sin entenderse la razón de tal distinción, estableció que la omisión de activos por cualquier valor o la presentación de información inexacta sobre los mismos configuraría el tipo penal, mientras que para los pasivos, su inclusión en las declaraciones había de ser mayor a 7.250 Smlv. En segundo lugar, tal como lo indicó el Instituto Colombiano de Derecho Tributario –Icdt- en comunicación al Congreso, la consagración de este tipo penal propiciaría la múltiple imposición de sanciones pecuniarias sobre un mismo hecho por cuanto el contribuyente podía ser sancionado, simultáneamente, por inexactitud (art. 643 E.T.), por omitir activos (art. 239-1 E.T.), por no declarar activos en el exterior (art. 643 E.T.), y, además por el 20% del valor del activo omitido o declarado de forma inexacta o del pasivo inexistente establecido en el nuevo delito. En tercer lugar, parecía insensato que tal tipo penal entrara a regir simultáneamente con el último año del impuesto a la normalización tributaria, pues ambas normas versaban sobre el mismo objeto (activos omitidos y pasivos inexistentes), con la diferencia que mientras el tipo penal sancionaría la existencia de estos, el impuesto los gravaría.

El proyecto de delito, si bien nefasto, anduvo imperturbado por las comisiones terceras de Senado y Cámara hasta llegar a la plenaria de la Cámara de Representantes, donde, por solicitud del Fiscal General de la Nación se restructuró completamente para crear un esperpento jurídico que traerá múltiples dolores de cabeza a empresarios, asesores y a emprendedores. En tal sentido, la proposición sustitutiva a la del Gobierno aprobada por la plenaria de la Cámara de Representantes, y aprobada ayer por la plenaria del Senado re-denomina el tipo penal como “Defraudación Fiscal” e indica que “el contribuyente, que con el propósito de no pagar, disminuir el saldo a pagar, o aumentar el saldo a favor del impuesto a la renta y complementarios, incumpla con el deber de declarar, subvalore ingresos o sobreestime costos o gastos afectando el impuesto a pagar o el saldo a favor de dicho impuesto en un valor superior a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de la afectación producida al erario sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirán los miembros de la junta o consejo directivo, el revisor fiscal, el contador o asesor en materias contables o tributarias de personas jurídicas o naturales que consientan, toleren o asesoren la realización de los comportamientos descritos”.

De forma irresponsable fue aprobado por el Congreso este tipo penal que pondrá en serias dificultades a quienes –legítimamente- pretendan hacer ejercicios de planeación fiscal o simplemente de adopción de los beneficios de ley para sus empresas. Fue irresponsable porque se

desatendieron las súplicas de muchos congresistas, tales como de Iván Duque del Centro Democrático y Milton Rodríguez del Partido de la U respecto a que antes de adoptar una determinación tan seria y con tantos efectos para tantas personas debía contarse, como mínimo con el concepto del Consejo Superior de Política Criminal, organismo colegiado asesor del Gobierno en la implementación de la política criminal del Estado. Por otra parte, resulta insensato, además de violatorio de varias disposiciones constitucionales, que la pena se haga extensiva a terceros de buena fe tales como miembros de la Junta Directiva o asesores tributarios por actuaciones tales como “consentir” o “tolerar” la adopción de ciertas políticas que puedan llevar a un ahorro fiscal legítimo.