El 9 de abril de 2018 la Dian expidió el Concepto 0376 por medio del cual “recoge” la doctrina proferida por la entidad hasta la fecha y revoca todos los conceptos y oficios que haya expedido la entidad sobre la materia y que le sean contrarios.

En el mencionado concepto, la Dian, en vez de interpretar la nueva regulación de los contratos de colaboración empresarial (disposiciones legales establecidas en el artículo 18 de la ley 1819 de 2016) con una óptica pro-empresarial o de conservación de los negocios, lo hace con una óptica anti-empresarial y meramente pro-recaudo, vulnerando, de paso, el principio de legalidad por ir –con su interpretación- más allá de lo que la propia ley autoriza.

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La Dian dedica gran parte del Concepto a establecer que ciertas conductas son inviables jurídicamente, tal como el traslado de retenciones e impuestos descontables entre el socio gestor y el partícipe, lo cual no se pone en duda, salvo que junto con el contrato de cuentas en participación coexista otro contrato de colaboración, como lo es el contrato de mandato.

Los aspectos más relevantes de esta especie de “Concepto Unificado” pueden sintetizarse así:

• “No basta con que el partícipe oculto registre y declare el ingreso por la utilidad neta; por el contrario deberá registrar y declarar el valor bruto de los ingresos en proporción a su porcentaje de participación en el contrato. Dichos ingresos estarán afectados con los costos, gastos y deducciones cuya deducibilidad resulte procedente”. Si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia de la Sección Cuarta del 1 de abril de 2004) reconoció que a través del contrato de cuentas en participación podrían distribuirse, indistintamente y en virtud de la autonomía privada de la voluntad, ingresos brutos o utilidades, nunca prohibió que a través de esta figura contractual se distribuyeran exclusivamente utilidades, pues ese es el mismo mandato del artículo 507 del Código de Comercio (distribuir entre los copartícipes “las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”). Esto parte del error –ya existente de asimilar este tipo de contratos con “Operaciones Conjuntas” y no con “Negocios Conjuntos”.
• “Los partícipes registrarán de manera independiente el porcentaje de su participación respecto de cada activo y pasivo, siguiendo la misma lógica que aplica para los demás conceptos (ingresos, costos y gastos). En consecuencia, un activo que corresponda a un bien (sic) deberá ser registrado por cada uno de los partícipes involucrados –con independencia de quien sea el propietario del bien de tal manera que cada uno de ellos podrá aplicar la misma proporcionalidad a la hora de registrar y declarar, por ejemplo, el gasto de depreciación” (…) “Lo anterior bajo el entendido que dicho activo o pasivo corresponde al contrato y no a un partícipe en particular”. Esta posición respecto de la declaración de la titularidad de los activos y pasivos inmersos en un contrato de cuentas en participación, si bien es agresiva desde el punto de vista jurídico (pues permite que quien no sea titular del mismo pueda declararlo y tomar beneficios fiscales tales como la depreciación) es sensato desde la óptica de la prevalencia del principio contable de esencia sobre forma, razón por la cual guarda coherencia con la dinámica de los negocios.

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“El partícipe gestor no podrá llevarse como gasto la utilidad pagada al partícipe oculto; tampoco tendrá la obligación de practicar retención en la fuente. Lo anterior, en la medida que el partícipe gestor no trasladará al partícipe oculto una utilidad neta sino un valor bruto que deberá ser afectado con los costos, gastos y deducciones que resulten deducibles”. En línea con lo anteriormente expuesto, resulta incomprensible que se prohíba por la Dian la transferencia de utilidades al partícipe oculto (y deban reemplazarse estos con valores brutos depurables) y que tal transferencia de utilidades pueda ser tomada como gasto para el gestor, cuando esta es la esencia misma de tal contrato y así está plasmado en el Código de Comercio.

Por último, indica la DIAN que las diferencias entre los ingresos declarados por el partícipe gestor en renta y en IVA deben ser justificados con un contrato “suscrito” de cuentas en participación. Con ello se elimina, vía Concepto, el carácter consensual que tiene el contrato de cuentas en participación pasando el mismo a ser un contrato solemne, por lo menos para fines fiscales.

A través de este tipo de Conceptos, la DIAN está convirtiendo una figura jurídica que existe y se utiliza hace décadas en una especie de Sudoku empresarial, en donde lo único que reina es la confusión y el desasosiego y donde la regulación existente debe aplicarse de manera anti-técnica y conceptualmente errada para poder así satisfacer un capricho de la entidad recaudadora de impuestos que no es claro ni parece tener lógica alguna.