La Ley 1607 de 2012 introdujo el artículo 12-1 del Estatuto Tributario, por medio del cual se establece el concepto de sociedades y entidades nacionales para efectos tributarios indicando que se entenderán como tales “(…) las sociedades y entidades que durante el respectivo año o período gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio nacional”. A su vez, los parágrafos 1 y 3 del artículo 12-1 del Estatuto Tributario disponen que la Sede Efectiva de Administración de una sociedad es “el lugar donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad (…)” y que la decisión acerca de dicha determinación sería tomada por un Comité de Fiscalización de la Dian.

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A través de la Resolución número 00018 del 27 de marzo de 2018, la Dian creó el Comité de fiscalización para la determinación de una Sede efectiva de administración. Dicho Comité tiene como función, entre otras, la declaratoria de existencia o inexistencia de este fenómeno respecto de sociedades o entidades extranjeras, el cual -una vez determinado por la Dian- será notificado a los residentes fiscales colombianos, personas naturales o jurídicas que materialmente tomen decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad, quienes podrán interponer los correspondientes recursos de reposición y en subsidio de apelación frente al Director Seccional, en su calidad de superior jerárquico. Una vez resueltos los anteriores recursos, procederá a inscribirse la sociedad o entidad extranjera en el RUT. Respecto de lo anterior, llama la atención que la Dian -por razones de eficiencia- pretenda notificar un acto administrativo a alguien que puede no tener la representación legal de la sociedad o entidad extranjera, lo cual podría transgredir el derecho de defensa del ente investigado.

La Resolución reitera, una y otra vez, que la decisión sobre la existencia de la Sede efectiva de administración es declarativa y no constitutiva, lo cual indica que “la determinación de la sede efectiva de administración reconoce un efecto jurídico ya existente y, por ende, tiene efectos respecto de los períodos susceptibles de fiscalizar según el artículo 714 del Estatuto Tributario”. Así pues, declarada tal condición, podría la Dian practicar las correspondientes liquidaciones de aforo e imponer las sanciones por no declarar sobre los períodos pasados en los cuales la sociedad o entidad extranjera no presentó sus correspondientes declaraciones tributarias en Colombia.

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Si bien la Dian está en todo su derecho de crear tal Comité, es importante que en el desarrollo y ejecución de este no se violen los derechos a la defensa y debido proceso que, en virtud de la ley y los tratados internacionales, le son igualmente aplicables a los extranjeros (sean personas naturales o jurídicas) en Colombia. De la ponderación y ecuanimidad con la que la Dian desarrolle sus funciones, y dado que -según el artículo 683 del Estatuto Tributario- éstas deberán ser precedidas de un “relevante espíritu de justicia”, dependerá la confianza inversionista en Colombia.